Intégrer
les droits de propriété intellectuelle et la
politique de développement
Rapport de la Commission
britannique des droits de propriété intellectuelle
Londres
Septembre 2002
Publié par la
Commission on Intellectual Property
Rights
c/o DFID
Tél. : 00 44 207
023 1732
Télécopieur : 00 44 207 023 0797 (à l'attention de Charles
Clift)
Courrier électronique : ipr@dfid.gov.uk
Site web : http://www.iprcommission.org
Novembre 2002 (2e édition)
Le texte intégral du rapport et le résumé peuvent être
téléchargés du site web de la Commission britannique des droits de propriété
intellectuelle : http://www.iprcommission.org
Pour obtenir une copie papier du rapport ou toute autre information,
s’adresser au Secrétariat de la Commission à l'adresse ci-dessus.
© Commission on Intellectual
Property Rights 2002
Conçu et imprimé par
Dsprint/redesign
Brimsdown
Enfield EN3 7JL
Professeur
John Barton (Président de la Commission)
Professeur de droit, Université de Stanford, Chaire George
E. Osborne, Californie, Etats-Unis
Avocat spécialisé en droit de la propriété intellectuelle,
Londres, Royaume-Uni
Directeur, Programme de magistère sur la politique et la
gestion en matière de science et technologie, Université de Buenos Aires,
Argentine
Directeur général du Conseil indien de la recherche
scientifique et industrielle et Secrétaire au Département de la recherche
scientifique et industrielle, Delhi, Inde
Directeur principal de la politique et des questions
scientifiques (Europe), Pfizer Inc., Sandwich, Royaume-Uni
Directeur du Conseil Nuffield sur la bioéthique, Londres,
Royaume-Uni
Charles Clift –
Directeur
Phil Thorpe –
Analyste politique
Tom Pengelly –
Analyste politique
Rob Fitter –
Chargé de recherche
Brian Penny –
Chef de bureau
Carol Oliver –
Secrétaire de direction
Madame Clare Short, ministre
britannique du Développement international, a créé la Commission on Intellectual Property Rights (Commission des droits
de propriété intellectuelle) en mai 2001. Cette Commission est composée de
membres provenant d'une diversité de pays, d'horizons et de perspectives. Nous
avons tous apporté à la Commission nos différents points de vue. Originaires de
pays développés et en développement, nous appartenons au domaine de la science,
du droit, de l'éthique et de l'économie tout autant qu’à l'industrie, aux
organes de l'Etat et au monde universitaire.
Il est tout à fait remarquable à
mon avis que nous soyons parvenus à nous accorder sur autant de points tant en
ce qui concerne notre démarche que nos conclusions générales. Comme l'implique
le titre de notre rapport, nous estimons que les objectifs en matière de
développement doivent être intégrés dans l'élaboration de la politique relative
aux droits de propriété intellectuelle (DPI), tant au plan national
qu’international, et notre rapport expose certaines voies pour y parvenir.
Bien que nous ayons été nommés
par le gouvernement britannique, nous avons été entièrement libres de fixer
notre ordre du jour, d'élaborer notre programme de travail et de rédiger nos
conclusions et recommandations. Les possibilités et le soutien financier
nécessaires nous ont été accordés pour améliorer notre compréhension des
problèmes en question, en commanditant des études, en organisant des ateliers
et des conférences et en allant rendre visite à des fonctionnaires ou à des
groupes intéressés dans le monde entier. Nous avons été assistés dans notre
tâche par un secrétariat hautement compétent mis à notre disposition par le
Department for International Development (DFID) et l’Office britannique des brevets
et nous tenons à le remercier tout spécialement.
Notre première réunion s’est
tenue les 8 et 9 mai 2001 et nous nous sommes depuis réunis à sept autres
reprises. Nous tous, ou certains d'entre nous, avons pu nous rendre au Brésil,
en Chine, en Inde, au Kenya et en Afrique du Sud et nous avons eu des
consultations avec de hauts fonctionnaires, des représentants du secteur privé
et des ONG à Londres, Bruxelles, Genève et Washington. Nous avons visité le
centre de recherche de la société Pfizer à Sandwich. A la fin du rapport figure
la liste des principales institutions que nous avons consultées. Nous avons
commandité dix-sept documents de travail et tenu huit ateliers à Londres sur
divers aspects de la propriété intellectuelle. Nous avons également organisé à
Londres, les 21 et 22 février 2002, une grande conférence pour que nous
puissions entendre des questions et des préoccupations reflétant toute une
variété de perspectives. Ces réunions ont constitué à elles seules une partie
importante de notre travail, car en réunissant tout un ensemble de
personnalités, elles ont facilité le dialogue et permis d'explorer les moyens
de faire progresser certaines des questions en cause.
En notre nom à
tous, je voudrais remercier tous ceux qui, trop nombreux pour être cités ici,
ont de par le monde participé à nos débats et rédigé nos documents de
travail.
Nous avons été chargés
d'examiner :
·
comment concevoir les régimes nationaux
de DPI de telle sorte qu’ils bénéficient aux pays en développement dans le
contexte des accords internationaux, y compris l'Accord sur les ADPIC ;
·
comment le cadre international de
règles et d'accords pourrait être amélioré et développé – par exemple dans le
domaine des savoirs traditionnels – et quels sont les rapports entre les règles
et les régimes en matière de DPI qui couvrent l'accès aux ressources génétiques
;
·
quel cadre politique plus large est
nécessaire pour compléter les régimes de propriété intellectuelle, y compris,
par exemple, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles par le biais de la
politique et du droit de la concurrence.
Nous avons
décidé très tôt de ne pas nous borner à essayer de suggérer des compromis entre
les différents groupes d'intérêt, mais de travailler autant que possible sur la
base d'éléments probants. Cela n'a pas été facile, car ces informations sont
souvent limitées ou peu concluantes. Toutefois, grâce au travail de notre
secrétariat, aux consultations approfondies et aux documents préparés à notre
demande, il nous a été possible d’identifier les éléments probants disponibles,
que nous avons ensuite évalués avec soin.
Très vite nous avons compris qu'il importait d'établir une distinction entre
les pays (à revenu intermédiaire ou faible), selon qu'ils ont ou non des
capacités scientifiques et technologiques importantes. Nous avons cherché à
savoir quelles sont les incidences réelles de la propriété intellectuelle, tant
positives que négatives, dans ces deux catégories de pays. Nous avons toutefois
choisi de concentrer nos efforts sur les préoccupations des populations les
plus pauvres, qu’elles se trouvent dans les pays à faible revenu ou à revenu
intermédiaire.
Tous les
membres de la Commission adhèrent à ce rapport. Notre objectif est de trouver
des solutions pratiques et équilibrées. Dans certains cas, nous avons adopté
des suggestions présentées par d'autres, mais nous sommes seuls responsables
des conclusions. Nous espérons avoir rempli la mission qui nous a été confiée.
Nous espérons également que ce rapport sera utile à tous ceux qui participent
au débat sur la manière dont les droits de propriété intellectuelle pourraient
mieux contribuer au développement et à la réduction de la pauvreté.
Enfin,
j’aimerais remercier Madame Clare Short et le ministère britannique du
Développement international (DFID) d'avoir fait preuve de prévoyance en créant
la Commission des droits de propriété intellectuelle. J'ai eu l'honneur de la
présider, ce qui fut pour moi une expérience extraordinaire. Il en a été de
même pour tous les membres de cette Commission. La tâche qui nous a été confiée
était stimulante et nous avons été heureux de pouvoir tant apprendre les uns
des autres et en particulier de ceux qui ont contribué à nos travaux.
Président
AVANT-PROPOS
Parmi ceux qui
travaillent dans le secteur de la propriété intellectuelle (PI), peu liront le
présent rapport sans trouver au moins un aspect dérangeant. C'est là le plus
grand compliment qu'on puisse faire au professeur Barton et à son équipe de
commissaires. Et rien ne révèle mieux les qualités de prévoyance et de courage
dont a fait preuve Madame Clare Short, ministre britannique du Développement
international, en créant la Commission et en fixant son mandat.
Peut-être
l'époque où nous vivons encourage-t-elle l’adhésion aveugle aux dogmes, ce qui
a une influence sur les horizons les plus divers, et certainement sur tous les
aspects des droits de propriété intellectuelle (DPI). Il existe en effet d’un
côté, celui des pays du monde développé, le lobby puissant de ceux qui croient
que tous les DPI sont bons pour les affaires, avantageux pour le grand public
et catalyseurs du progrès technique. Ils pensent et affirment que si les DPI
sont une bonne chose, plus il y en aura, mieux cela vaudra. Mais de l’autre
côté, celui des pays du monde en développement, s'élèvent de fortes
revendications présentées par ceux qui croient que les DPI risquent de
paralyser le développement des industries et des technologies locales, de nuire
à la population locale et de ne bénéficier qu’au monde développé. Ils pensent
et affirment que si les DPI sont une mauvaise chose, moins il y en aura, mieux
cela vaudra. La mise en œuvre de l'Accord sur les ADPIC n'est pas parvenue à
réduire l'écart entre ces deux visions des choses, mais a plutôt servi à
renforcer les opinions régnantes. Les personnes souhaitant devantage de DPI et
la mise en place de règles de jeu égales pour tous saluent l'Accord sur les
ADPIC comme un instrument utile pour parvenir à leurs objectifs. Par contre,
les personnes qui considèrent les DPI comme nuisibles aux pays en développement
estiment que, déjà avant l'Accord sur les ADPIC, les règles du jeu n’étaient
pas égales pour tous dans le domaine économique et que son introduction a
renforcé les inégalités. Ces opinions sont si profondément ancrées dans les
esprits que parfois on avait l’impression d'un dialogue de sourds où personne
ne voulait écouter l’autre. Persuader, non, contraindre, oui !
Que les DPI
soient une bonne ou mauvaise chose, il a bien fallu que le monde développé s'en
accommode avec le temps. Même les inconvénients des DPI l’emportent parfois sur
leurs avantages, la grande majorité des pays développés disposent de la
puissance économique et des mécanismes juridiques leur permettant de surmonter
les problèmes. Dans la mesure où les avantages l'emportent sur les
inconvénients, les pays développés ont la richesse et les infrastructures
nécessaires pour tirer parti des possibilités offertes. On ne peut
vraisemblablement pas en dire de même pour les pays en développement et les pays
les moins avancés.
C'est dans ce
contexte que la ministre a décidé de créer la Commission pour examiner entre
autres choses comment concevoir les régimes nationaux de DPI de telle sorte
qu'ils bénéficient aux pays en développement. Ce mandat repose sur la
reconnaissance du fait que les DPI peuvent contribuer à favoriser ou à entraver
le développement des économies les plus fragiles. Les membres de la Commission
eux-mêmes représentent un éventail de connaissances spécialisées aussi vaste
qu'on pourrait le souhaiter. Ils ont effectué de nombreuses consultations. Ce
rapport en est le résultat et il est tout à fait impressionnant.
Bien que son
mandat l’ait chargée de se pencher en particulier sur les intérêts des pays en
développement, la Commission y est parvenue sans laisser de côté les intérêts
et les arguments des autres pays. Ainsi qu'elle le déclare, on ne peut pas
exiger des pays en développement qu’ils appliquent des normes de PI plus
rigoureuses sans procéder à une évaluation approfondie et objective de leurs
incidences sur le développement. La Commission a fait tout son possible pour
effectuer une telle évaluation. Il en est résulté un rapport qui présente des
propositions judicieuses conçues pour répondre à la plupart des exigences
raisonnables émanant des deux côtés.
Toutefois,
présenter une série de propositions pratiques n’est pas en soi suffisant. Ce
qui est nécessaire, c'est leur acceptation et la volonté de les mettre en
œuvre. Dans ce domaine aussi, la Commission joue un rôle majeur. Ce rapport
n'est pas celui d'un groupe de pression. La Commission a été créée pour offrir
des conseils aussi impartiaux que possible. Son origine et sa composition
devraient encourager tous ceux à qui le rapport s'adresse à prendre ses
recommandations au sérieux.
Pendant
trop longtemps, les DPI ont été considérés comme bons pour les pays riches et
mauvais pour les pays pauvres. J'espère que le présent rapport montrera que la
réalité n'est pas aussi simple que cela. Les pays pauvres pourraient trouver
les DPI utiles à condition de les adapter aux conditions locales. La Commission
estime que le régime approprié à chaque pays en développement doit être décidé
sur la base de ce qui est le plus propice à son
développement et que la communauté internationale et les gouvernements
de tous les pays doivent s’en souvenir lorsqu'ils prennent leurs décisions.
J'espère très sincèrement que ce rapport les encouragera à agir ainsi.
`Juge du Tribunal des brevets, Haute Cour du Royaume-Uni
VUE D'ENSEMBLE 1
INTRODUCTION 1
CONTEXTE 2
NOTRE TACHE 7
Chapitre 1 : PROPRIETE
INTELLECTUELLE ET DEVELOPPEMENT 15
INTRODUCTION 15
LES ARGUMENTS EN FAVEUR DE LA PROTECTION DE LA PI 18
Introduction
Brevets
Droit d'auteur
HISTOIRE 23
DONNEES FACTUELLES AU SUJET DES INCIDENCES DE LA PI 27
Contexte
Effet de redistribution
Croissance et innovation
Commerce et investissement
TRANSFERT DE TECHNOLOGIE 33
Chapitre 2 :
SANTE 39
INTRODUCTION 39
La question
Contexte
RECHERCHE ET DEVELOPPEMENT 43
Incitations à la recherche
ACCES DES PAUVRES AUX MEDICAMENTS 47
Fréquence de la délivrance des
brevets
Brevets et prix
Autres facteurs ayant un impact
sur l'accès aux médicaments
CONSEQUENCES EN MATIERE DE
POLITIQUE GENERALE 54
Options de politique nationale
Octroi de licences obligatoires
pour les pays ayant des capacités de
fabrication insuffisantes
Législation dans les pays en
développement
Prorogation Doha pour les pays
les moins avancés
Chapitre 3 : AGRICULTURE
ET RESSOURCES GENETIQUES 76
INTRODUCTION 76
Contexte
Droits de propriété
intellectuelle en agriculture
LES VEGETAUX ET LA PROTECTION DE LA PROPRIETE
INTELLECTUELLE 78
Introduction
Recherche et développement
Impact de la protection des
variétés végétales
Impact des brevets
Conclusion
ACCES AUX RESSOURCES PHYTOGENETIQUES ET DROITS DES
AGRICULTEURS 89
Introduction
Droits des agriculteurs
Système multilatéral
Chapitre 4 : SAVOIRS
TRADITIONNELS
ET
INDICATIONS GEOGRAPHIQUES 96
INTRODUCTION 96
SAVOIRS
TRADITIONNELS 97
Contexte
Nature des savoirs traditionnels
et objectif de la protection
Gestion du débat sur les savoirs
traditionnels
Utilisation du système de PI
existant pour protéger et promouvoir les
savoirs traditionnels
Protection sui generis des savoirs traditionnels
Appropriation illicite des
savoirs traditionnels
ACCES ET PARTAGE DES AVANTAGES
109
Contexte
Convention sur la diversité
biologique (CDB)
Divulgation de l'origine
géographique des ressources génétiques dans
les demandes de brevets
INDICATIONS GEOGRAPHIQUES 114
Contexte
Indications
géographiques et Accord sur les ADPIC
Registre multilatéral des
indications géographiques
Impact
économique des indications géographiques
Chapitre 5 : DROIT
D'AUTEUR, LOGICIELS ET INTERNET 122
INTRODUCTION 122
LE DROIT D'AUTEUR EN TANT QUE STIMULANT DE LA CREATION 124
Sociétés de perception
LES REGLES RELATIVES AU DROIT D'AUTEUR PERMETTRONT-ELLES
AUX
PAYS EN DEVELOPPEMENT DE REDUIRE L'ECART DU SAVOIR ? 127
INDUSTRIES DU DROIT D'AUTEUR ET REPRODUCTION D'ŒUVRES
PROTEGEES
129
DROIT D'AUTEUR ET ACCES 132
Matériel éducatif
Bibliothèques
DROIT D'AUTEUR ET LOGICIELS INFORMATIQUES 135
REALISER LE POTENTIEL DE L'INTERNET POUR LE
DEVELOPPEMENT 136
Restrictions technologiques
Chapitre 6 : REFORME
DU BREVET 144
INTRODUCTION 144
ELABORATION DE SYSTEMES DE BREVETS
DANS LES PAYS EN
DEVELOPPEMENT 147
Introduction
Champ des brevets
Normes de brevetabilité
Exceptions aux droits de brevet
Prévision de garde-fous dans la
politique en matière de brevets
Encourager l'innovation nationale
Conclusions
UTILISATION DU SYSTEME DES BREVETS DANS LA RECHERCHE
PUBLIQUE 160
Introduction
Eléments probants des Etats-Unis
Eléments probants des pays en
développement
COMMENT LE SYSTEME DES BREVETS POURRAIT ENTRAVER LA
RECHERCHE ET L'INNOVATION
164
Les questions dans les pays
développés
Intérêt pour les pays en
développement
HARMONISATION INTERNATIONALE DES BREVETS 171
Contexte
Traité de l'OMPI sur le droit
matériel des brevets
Chapitre 7 : CAPACITES
INSTITUTIONNELLES 178
INTRODUCTION 178
ELABORATION DE POLITIQUES ET LEGISLATIONS EN MATIERE DE
PI 178
Elaboration de politiques
intégrées
ADMINISTRATION DES DPI ET INSTITUTIONS COMPETENTES EN LA
MATIERE 182
Introduction
Ressources humaines
Technologies de l'information
EXAMEN, SYTEMES D'ENREGISTREMENT ET ACCORDS DE
COOPERATION
185
Coopération régionale ou
internationale
COUTS ET RECETTES 188
Le coût d'un système de PI
Financer les coûts
SANCTION 190
Sanction dans les pays en
développement
Sanction dans les pays développés
REGLEMENTATION DES DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE
193
ASSISTANCE TECHNIQUE ET RENFORCEMENT DES CAPACITES 195
Programmes actuels
Evaluer l'impact de l'assistance
technique
Financement supplémentaire de
l'assistance technique
Veiller à l'exécution efficace de
l'assistance technique
Chapitre 8 : L'ARCHITECTURE
INTERNATIONALE 201
INTRODUCTION 201
FIXATION DES NORMES INTERNATIONALES : OMPI ET OMC 202
ACCORD SUR LES ADPIC 206
Aider les pays en développement à
mettre en œuvre l'accord sur les ADPIC
Calendrier de mise en œuvre de
l'Accord sur les ADPIC
LA PI ET LES ACCORDS BILATERAUX ET REGIONAUX 210
PARTICIPATION DES PAYS EN DEVELOPPEMENT 212
Représentation permanente à
Genève
Délégations d'experts
ROLE DE LA SOCIETE CIVILE
215
FAIRE MIEUX COMPRENDRE LA PI ET LE DEVELOPPEMENT 216
SIGLES 221
VUE D’ENSEMBLE
Les Objectifs
de développement du millénaire soulignent combien il importe de faire diminuer
la pauvreté et la faim, d’améliorer la santé et l’éducation et d’assurer la
pérennité de l’environnement. C’est pourquoi la communauté internationale s’est
engagée à réduire de moitié le nombre des pauvres d’ici 2015 et s’est également
fixé d’autres objectifs spécifiques associés tels que l’amélioration de la
santé et de l’éducation et la pérennité de l’environnement.
On estime qu’en
1999 près de 1,2 milliard de personnes vivaient avec moins de 1 dollar par jour
et près de 2,8 milliards avec moins de 2 dollars par jour.[1] Environ 65 % de ces
personnes se trouvent en Asie du Sud et de l’Est, et 25 % en Afrique
subsaharienne. On estime que 3 millions de personnes sont décédées à cause du
VIH/SIDA en 2001, 2,3 millions d’entre elles se trouvant en Afrique
subsaharienne.[2]
La tuberculose est responsable de la mort de près de 1,7 million de personnes
dans le monde.[3] Si les tendances actuelles persistent, il y
aura 10,2 millions de nouveaux cas en 2005.[4] Plus de 1 million de décès par an sont en
outre dus au paludisme.[5] En 1999, il y avait encore 120 millions
d’enfants qui n’allaient pas à l’école primaire. C’est en Afrique subsaharienne
que le taux d’inscription (60 %)[6] est actuellement le plus
bas.
Notre tâche
consiste à voir dans quels cas et de quelle manière les droits de propriété
intellectuelle (DPI) pourraient apporter une contribution à l’action entreprise
par la communauté internationale pour atteindre ces objectifs, en particulier
réduire la pauvreté, lutter contre la maladie, améliorer la santé de la mère et
de l’enfant, élargir l’accès à l’éducation et contribuer au développement
durable. Notre tâche consiste également à examiner si ces droits constituent
des obstacles à la réalisation de ces objectifs et, en ce cas, comment il
serait possible de les surmonter.
Certains
soutiennent énergiquement que les DPI sont nécessaires pour stimuler la
croissance économique qui, à son tour, permettra de réduire la pauvreté. En
encourageant l’invention et les nouvelles technologies, ils feront augmenter la
production agricole ou industrielle, encourageront les investissements
intérieurs et extérieurs, faciliteront les transferts de technologie et
amélioreront la disponibilité des médicaments nécessaires pour lutter contre la
maladie. Il n’y a aucune raison, à leur avis, pour qu’un système qui réussit
dans les pays développés ne puisse pas réussir également dans les pays en
développement.
D’autres
avancent l'argument opposé avec la même véhémence. Selon eux, les DPI ne
stimulent guère l’invention dans les pays en développement, en raison,
peut-être, de l'absence des capacités humaines et techniques nécessaires. Ils
ne favorisent pas les travaux de recherche susceptibles de bénéficier aux
populations pauvres, parce que ces dernières n’auront pas les moyens de payer
les produits, si même ils étaient mis au point. Les DPI limitent l’option de
l’apprentissage technologique par imitation. Ils permettent aux sociétés
étrangères de chasser la concurrence intérieure en obtenant une protection par
brevet, et d’approvisionner les marchés par des importations, plutôt que par
des produits de fabrication intérieure. De plus, ils augmentent le coût des
médicaments essentiels et des intrants agricoles, ce qui a des répercussions
particulièrement négatives sur les pauvres et les agriculteurs.
Lorsqu’on
évalue les mérites respectifs de ces arguments opposés, il est important de se
souvenir de l’écart technologique qui sépare les pays développés et les pays en
développement considérés en tant que groupe. Les pays en développement à faible
revenu et à revenu intermédiaire représentent environ 21 % du PIB mondial,[7]
mais moins de 10 % des dépenses mondiales de recherche et développement
(R&D).[8]
Les pays de l’OCDE dépensent beaucoup plus en R&D que le revenu national
total de l’Inde.[9]
Presque sans exception, les pays en développement sont des importateurs nets de
technologie.
Il faut
absolument tenir compte du fait que les pays en développement sont très
différents les uns des autres, pour ce qui est des conditions sociales et
économiques et des capacités technologiques. Plus de 60 % des pauvres du monde
vivent dans des pays disposant de capacités scientifiques et technologiques
importantes, et la grande majorité d’entre eux vivent en Chine et en Inde. On
trouve dans ces deux pays, ainsi que dans d’autres pays en développement plus
petits, des capacités de rang mondial dans certains domaines scientifiques et
technologiques, tels que l’espace, l’énergie nucléaire, l’informatique, les
biotechnologies, les produits pharmaceutiques, l’élaboration de logiciels et
l’aviation.[10] Par contre, 25 % des pauvres vivent en
Afrique subsaharienne (Afrique du Sud non comprise), principalement dans des
pays dotés de capacités techniques relativement faibles.[11]
On estime qu’en 1994 la Chine, l’Inde et l’Amérique latine ont représenté
ensemble près de 9 % des dépenses mondiales consacrées à la recherche, contre
0,5 % seulement pour l’Afrique subsaharienne et quelque 4 % pour les pays en
développement autres que l’Inde et la Chine.[12]
Ainsi, les
pays en développement sont loin de former un tout homogène, fait qui pour être
évident n’en est pas moins souvent oublié. Non seulement leurs capacités
scientifiques et techniques varient, mais aussi leurs structures sociales et
économiques et leurs inégalités de revenu et de richesse. Les causes de la
pauvreté, et par conséquent les politiques pertinentes à mettre en œuvre pour
s'y attaquer, varient donc d'un pays à l'autre. Il en est de même pour les
politiques concernant les DPI. Les politiques nécessaires dans les pays
disposant de capacités technologiques relativement avancées, où vivent la
plupart des pauvres, en Inde ou en Chine par exemple, pourront être différentes
de celles requises dans les pays où ces capacités sont faibles, comme dans la
plus grande partie de l’Afrique subsaharienne. L’impact des politiques en
matière de PI sur les populations pauvres variera également selon les
circonstances socio-économiques. Ce qui réussit bien en Inde ne réussira pas
forcément au Brésil ou au Botswana.
CONTEXTE
Au cours de ces vingt dernières
années environ, on a constaté une augmentation sans précédent du niveau, de la
portée, de l’étendue territoriale et du rôle de la protection des DPI ,[13]
ce qui s’est manifesté par :
·
La délivrance de brevets sur les
organismes vivants et les matières vivantes trouvés dans la nature, par
opposition aux produits et procédés issus de l’activité humaine plus facilement
reconnaissables en tant qu’inventions par le non‑initié
·
La modification, afin de prendre en
compte les nouvelles technologies (notamment les biotechnologies et les
technologies de l’information), des régimes de protection tels que la directive
de l’UE relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques[14]
ou la loi du millénaire sur le droit d'auteur numérique (Digital Millennium Copyright Act - DMCA) aux Etats-Unis
·
L’extension de la protection à de
nouveaux domaines comme les logiciels et les méthodes commerciales, et
l’adoption dans certains pays de nouveaux régimes sui generis pour les semi-conducteurs et les bases de données
·
Une nouvelle importance accordée à la
protection des nouveaux savoirs et des nouvelles technologies issues du secteur
public
·
L’intérêt porté aux liens entre la
protection de la PI et les savoirs traditionnels,[15]
le folklore et les ressources génétiques
·
L’extension géographique des normes
minimales de protection de la PI par l’intermédiaire de l’Accord sur les ADPIC
(voir Encadré O.1) et des normes plus élevées par le biais des accords
bilatéraux et régionaux sur le commerce et l’investissement
·
L’élargissement des droits exclusifs,
l’extension de la durée de la protection et le renforcement des mécanismes
d’application.
Encadré O.1 L’Organisation mondiale du
commerce et l’Accord sur les ADPIC
L’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui
touchent au commerce (Accord sur les ADPIC)[16] est issu du cycle
d’Uruguay de négociations commerciales qui s’est achevé en 1994. L’acte final
de ces négociations a créé l’Organisation mondiale du commerce (OMC) et fixé
des règles – les Accords de l’OMC, y
compris l’Accord sur les ADPIC – que les membres de l’OMC doivent appliquer. Le
système de règlement des différends a également été réorganisé afin de résoudre
les différends en matière de commerce entre membres de l’OMC. Depuis le mois de
janvier de cette année, l’OMC se compose de 144 membres, lesquels effectuent
plus de 90 % des échanges mondiaux. Plus de 30 autres pays négocient
actuellement leur adhésion.
L’Accord sur les ADPIC stipule que tous les membres de l'OMC
doivent prévoir des normes minimales de protection pour une large gamme de DPI,
notamment le droit d’auteur, les brevets, les marques de fabrique ou de
commerce, les dessins et modèles industriels, les indications géographiques,
les topographies de semi-conducteurs et les renseignements non divulgués. Pour
y parvenir, l’Accord sur les ADPIC incorpore des dispositions figurant dans de
nombreux accords internationaux pertinents en matière de PI, comme les
Conventions de Paris et de Berne gérées par l’Organisation mondiale de la
propriété intellectuelle (OMPI). Toutefois, cet Accord institue plusieurs
obligations nouvelles, notamment en ce qui concerne les indications
géographiques, les brevets, les secrets d’affaires et les mesures relatives aux
moyens de faire respecter les DPI.
Un organisme spécial, le Conseil des aspects des droits de
propriété intellectuelle qui touchent au commerce (habituellement appelé
Conseil des ADPIC) auquel tous les membres de l’OMC sont représentés, a été
créé pour gérer le fonctionnement de l'Accord sur les ADPIC. Le Conseil des
ADPIC est responsable du réexamen de divers aspects de l'Accord sur les ADPIC,
conformément à la mission qui lui est confiée par l'Accord lui-même et aux
instructions de la Conférence ministérielle biennale de l'OMC.
Les questions posées par l'Accord sur les ADPIC qui ont
provoqué les débats les plus nombreux sont notamment :
·
la
question de savoir s’il est possible d’atteindre l’objectif de l’article 7, aux
termes duquel les DPI devraient contribuer au transfert de technologie, en
particulier en ce qui concerne les pays en développement membres de
l’OMC ;
·
les
tensions perçues entre l’article 8, qui permet aux pays d’adopter les mesures
nécessaires à la protection de la santé publique et à la prévention de l'usage
abusif des DPI, à condition qu’elles soient compatibles avec les dispositions
de l’Accord sur les ADPIC, et d’autres prescriptions de l’Accord. Il s’agit
notamment de celles qui portent sur la fourniture d’une protection par brevet
des produits pharmaceutiques, sur les limites apportées aux conditions d'octroi
de licences obligatoires (article 31) et sur la portée des dispositions
concernant des exceptions aux droits conférés par des brevets (article
30) ;
·
la
prescription concernant la protection des données résultant d’essais contre
« l’exploitation déloyale dans le commerce » de l’article
39 ;
·
la
justification concernant la fourniture d’une protection additionnelle des
indications géographiques pour les vins et les spiritueux, (article 23) et la
question de savoir si cette protection additionnelle devrait également être
étendue à d’autres ou à toutes les indications géographiques ;
·
dans quelle mesure des brevets devraient être octroyés
pour des inventions relatives à des organismes vivants, par exemple les
micro-organismes (article 27.3 b)), et la prescription relative à la fourniture
d’une protection de la PI pour les végétaux. La question de la compatibilité de
l’Accord sur les ADPIC avec des accords comme la Convention sur la diversité
biologique (CDB) a été abordée dans ce contexte ;
·
le
coût que représente pour de nombreux pays en développement et pays les moins
avancés membres de l’OMC la mise en œuvre des prescriptions de l’Accord sur les
ADPIC pour ce qui est de l’administration des DPI et des moyens nécessaires à
leur respect effectif.
L’Accord sur les ADPIC est entré en vigueur le 1er
janvier 1995. Les membres de l’OMC considérés comme pays développés avaient
devant eux une année pour s'y conformer, alors que les pays en développement et
les économies en transition avaient jusqu’au 1er janvier 2000, sauf
en ce qui concerne les pays en développement ayant besoin d’étendre la
protection par brevet à des produits dans de nouveaux domaines comme les
produits pharmaceutiques, qui ont bénéficié de cinq années supplémentaires pour
l’introduction d’une telle protection. Les pays les moins avancés (PMA)[17] devraient pouvoir
appliquer les dispositions de l’Accord sur les ADPIC d’ici 2006, bien que la
Déclaration ministérielle de Doha sur l’Accord sur les ADPIC et la santé
publique leur ait donné dix années supplémentaires pour les produits
pharmaceutiques.
Lorsque certains différends surgissent à propos de
l’interprétation des dispositions de l’Accord sur les ADPIC et leur mise en
œuvre dans la législation nationale, les membres peuvent saisir l’Organe de
règlement des différends (ORD) de l’OMC pour trouver une solution. Jusqu’à
présent, il y a eu 24 affaires concernant les ADPIC pour lesquelles il a été
nécessaire d’entamer une procédure de règlement des différends. Vingt-trois cas
ont été déférés par des pays développés et une affaire par le Brésil. Seize
différends impliquaient des pays développés, sept ont été déférés par des pays
développés contre des pays en développement, et une affaire a été déférée par le
Brésil contre les Etats-Unis. Dix des affaires sur vingt-quatre ont été réglées
par accord mutuel, sept ont été jugées par des groupes spéciaux créés dans le
cadre de la procédure, et sept attendent d’être jugées.
Les inquiétudes provoquées par le
fonctionnement du système de propriété intellectuelle et par l’extension des
DPI ne se limitent pas à leur mise en œuvre par les pays en développement. Deux
enquêtes majeures sur cette question importante se déroulent actuellement aux
Etats-Unis, l’une effectuée par les Académies nationales de la science et
l’autre par le ministère de la Justice et la Commission fédérale du commerce.[18]
Ces inquiétudes sont suscitées par l’augmentation rapide des demandes de
brevets aux Etats-Unis au cours de ces dernières années (de plus de 50 % au
cours des cinq dernières années) et par l'impression qu’à l’heure actuelle sont
délivrés bien davantage de brevets de « moindre qualité » et de portée
plus large. On craint généralement qu’un trop grand nombre de brevets aient été
et continuent à être délivrés au titre d’évolutions d’importance mineure. Par
exemple, dans l’industrie pharmaceutique, cela peut entraîner une prolongation
des monopoles concernant d’importantes thérapies. Des brevets peuvent également
être délivrés dans certains domaines de compétence pour des matières
biologiques parce qu’elles ont été isolées de la nature, si une fonction ou
utilisation possible peut être identifiée. Ce qui est préoccupant, et fait
l’objet d’un débat approfondi à l’heure actuelle, c’est de savoir dans quelle
mesure ces pratiques ont un effet sur la concurrence en rendant plus difficile
la vente de produits concurrents par les inventeurs rivaux, ou en augmentant le
prix du produit pour le consommateur. De même, on examine attentivement leur effet
sur la recherche, en particulier dans le domaine des logiciels et des
biotechnologies, là où les brevets déposés et délivrés à un stade très précoce
du processus de recherche peuvent entraver les travaux de recherche effectués
en aval et la commercialisation ultérieure.
Dans un article riche en idées
nouvelles, le biologiste Garrett Hardin[19]
a inventé l’expression « tragédie des communs » pour expliquer
comment les ressources communes tendaient à être trop utilisées en l’absence de
règles applicables à leur utilisation. La prolifération des DPI, notamment dans
des domaines comme la recherche biomédicale, laisse entrevoir la possibilité
d’une « tragédie différente, celle des « anti-communs », dans
lesquels une population sous‑utilise des ressources rares parce qu’un
trop grand nombre de propriétaires peuvent se gêner les uns les autres … une
augmentation des droits de propriété intellectuelle peut conduire de manière
paradoxale à réduire le nombre des produits utiles à l’amélioration de la santé
humaine ».[20]
Maintenant, les entreprises peuvent avoir à faire face à un coût considérable
en temps et en argent pour décider comment entreprendre des recherches sans
porter atteinte aux droits de brevet d'autres entreprises, ou pour défendre
leurs propres droits de brevet contre d’autres entreprises. Il faut alors se
demander si les coûts élevés de la recherche, de l’analyse et des procédures
judiciaires en matière de brevets représentent le prix à payer pour obtenir les
avantages qu’offre le système des brevets, ou bien s’il existe des moyens de
réduire ces coûts.
Ces questions ne se posent pas
simplement pour les brevets. Aux Etats-Unis, la durée du droit d’auteur a été
prolongée au cours du siècle dernier de 28 ans (renouvelable pour 28 années
supplémentaires), en vertu de la loi de 1909 sur le droit d’auteur, à 70 ans
après la mort de l’auteur, ou 95 ans à partir de la publication (ce qui
correspond à la pratique européenne). Il s’agit de savoir ici si cette
extension de la protection peut en toute crédibilité être considérée comme
renforçant les incitations à la création future, ou si elle servira plutôt à
accroître la valeur des créations existantes. En 1998, le Congrès a adopté la
loi du millénaire sur le droit d’auteur numérique (DMCA) qui interdit notamment
le contournement de dispositifs de protection technologique (cryptage, par
exemple). En Europe, la directive sur
les bases de données prévoit que tous les Etats membres doivent fournir une
protection sui generis à toute
compilation de données organisées de manière systématique, que les données
elles-mêmes soient originales ou non. Jusqu’à présent, les Etats-Unis n’ont pas
adopté cette règle. Mais de plus en plus, on se demande si, sous l’influence de
pressions commerciales tenant compte de manière insuffisante des considérations
d’intérêt général, la protection n’est pas accordée dans le but de protéger la
valeur des investissements plutôt que de stimuler l’invention ou la création.
Ces
préoccupations quant à l'impact de la PI aux Etats-Unis et dans d’autres pays
développés sont, à notre avis, également importantes pour les pays en
développement. Toutefois, nous estimons que le coût de la mise en place du
« mauvais » système de PI sera probablement beaucoup plus élevé dans
un pays en développement que dans les pays développés. Ces derniers disposent
pour la plupart de systèmes complexes de réglementation de la concurrence
permettant de veiller à ce que les abus de tout droit de monopole ne puissent
avoir de trop fortes répercussions sur l’intérêt général. Aux Etats-Unis et
dans l’UE par exemple, ces régimes sont particulièrement solides et bien
établis. C’est loin d’être le cas dans la plupart des pays en développement,
qui sont par conséquent particulièrement à la merci de systèmes de PI
inadéquats. Nous estimons que les pays en développement peuvent essayer de
tirer des enseignements de l’expérience des pays développés lorsqu’ils
élaborent leur propre système de PI adapté à leur système juridique et à leur
situation économique.
En
plus des incidences que peuvent avoir les règles de PI locales à l’intérieur
d’un pays en développement, il en existe d’autres, indirectes celles-là, qui
proviennent du système de PI des pays développés. A l’ère numérique, les
restrictions à l’accès aux documents et aux données sur l’Internet affectent
tout le monde. Il est possible que les scientifiques des pays en développement,
par exemple, soient empêchés d’avoir accès à des données protégées ou ne
disposent pas de ressources suffisantes pour le faire. La recherche sur des maladies
importantes ou de nouvelles cultures intéressant directement les pays en
développement, mais entreprise dans les pays développés, peut être entravée ou
stimulée par le système de PI. Le régime de PI des pays développés peut fournir
des incitations puissantes pour entamer des travaux de recherche spécifiques
susceptibles de procurer des avantages principalement aux populations des pays
développés, détournant ainsi certaines ressources intellectuelles de travaux
qui porteraient sur des problèmes d’importance mondiale. Il est possible en
pratique dans les pays développés de délivrer des brevets pour des savoirs ou
des ressources génétiques provenant de pays en développement sans que soient
prises au préalable des dispositions concernant le partage des avantages tirés
de leur commercialisation. Dans certains cas, il existe des restrictions aux
exportations des pays en développement vers les pays développés découlant d’une
telle protection.
Pour les pays
en développement, la tendance à l’harmonisation mondiale de la protection de la
PI est également importante. Le mouvement vers cette harmonisation n’est pas
nouveau ; il existe depuis plus de 100 ans. Toutefois, l’Accord sur les ADPIC,
entré en vigueur en 1995 sous réserve de périodes de transition spécifiques
(voir Encadré O.1), a rendu obligatoire pour les membres de l’OMC
l’instauration de normes minimales de protection de la PI. Mais il ne constitue
qu’un élément de cette harmonisation internationale. Les discussions se
poursuivent au sein de l’OMPI pour harmoniser plus encore le système des
brevets, ce qui pourrait même supplanter l’Accord sur les ADPIC. De plus, des
accords bilatéraux ou régionaux sur le commerce et l’investissement conclus
entre pays développés et pays en développement comportent souvent des
engagements mutuels concernant la mise en œuvre de régimes de PI qui vont
au-delà des normes minimales prévues par l’Accord sur les ADPIC. Par
conséquent, une pression continue est exercée sur les pays en développement
pour qu'ils renforcent la protection de la PI dans leur propre régime en
suivant les normes en vigueur dans les pays développés.
Nous avons
également été frappés par la nature peu satisfaisante et discutable d’une
grande partie des travaux de recherche économique visant à élucider les
incidences des DPI, même en ce qui concerne le monde développé. Les
incertitudes sont nombreuses et, étant donné la nature du sujet, elles risquent
de le rester. Les incidences des DPI dépendent très souvent de circonstances et
de contextes particuliers. C’est pourquoi de nombreux observateurs
universitaires prennent grand soin de rester dans l’ambivalence lorsqu’il
s’agit de déterminer si les avantages sociaux des DPI l’emportent sur leurs
coûts. Un exemple typique est la réflexion suivante :
« Il est presque impossible
d’imaginer une institution sociale existante quelconque {le système des
brevets} qui soit aussi défectueuse dans autant de domaines. Elle survit
uniquement parce qu’il n’y a pas de meilleure alternative. »[21]
Dans le cas
des pays en développement, plusieurs rapports récents émanant d’institutions
internationales ont présenté des réflexions sur les incidences probables d’une
mondialisation de la protection de la PI sur les pays en développement.[22]
Tous ces rapports font état à des degrés divers d’une inquiétude concernant
l’importance des frais éventuels à encourir, tout en soulignant que, pour de
nombreux pays, les avantages sont beaucoup moins faciles à identifier.
La création de notre Commission
montre à nos yeux que le gouvernement britannique est sensible à ces
préoccupations. Notre tâche fondamentale consiste donc à examiner si les règles
et institutions de protection de la PI, telles qu’elles ont évolué jusqu’à
présent, peuvent contribuer au développement et à la réduction de la pauvreté
dans les pays en développement.
Nous sommes partis de l’idée
qu’une certaine protection de la PI conviendra probablement à un certain stade
aux pays en développement, comme cela est arrivé dans le passé pour les pays
développés. Il n’y a aucun doute que cette protection peut apporter beaucoup à
la recherche et à l’innovation dans les pays développés, notamment en ce qui
concerne les industries pharmaceutique et chimique. Ce système fournit aux
personnes et aux entreprises des incitations à l’innovation et à la mise au
point de nouvelles technologies susceptibles de servir les intérêts de la
société. Mais ces incitations opèrent différemment selon que la capacité d’y
répondre existe ou n’existe pas. Et le fait de conférer des droits exclusifs
impose des coûts aux consommateurs et autres utilisateurs de technologies
protégées. Dans certains cas, protéger signifie que des consommateurs ou
utilisateurs éventuels, dans l’incapacité de payer le prix demandé par les
titulaires des DPI, sont privés de l’accès aux innovations que le système de PI
vise à mettre à la disposition de tous. L’équilibrage entre les coûts et les
avantages variera selon les modalités d’application des droits et selon les
circonstances économiques et sociales. Les normes de protection de la PI
susceptibles de convenir aux pays développés peuvent entraîner des coûts
supérieurs aux avantages lorsqu’elles sont appliquées dans des pays en
développement qui doivent faire en grande partie appel à des connaissances ou à
des produits utilisant des savoirs créés ailleurs pour répondre à leurs besoins
fondamentaux et pour favoriser leur développement.
Nature
des droits de propriété intellectuelle
Certains considèrent que les DPI
sont principalement des droits économiques ou commerciaux, alors que d’autres
pensent qu’ils se rapprochent plutôt des droits politiques ou des droits de
l’homme. L’Accord sur les ADPIC leur attribue ce premier sens tout en
reconnaissant qu’il est nécessaire de trouver un équilibre entre les droits des
inventeurs et des créateurs à une protection, et les droits des utilisateurs de
la technologie (article 7 de l’Accord sur les ADPIC). La Déclaration
universelle des droits de l’homme présente une définition plus large
reconnaissant que « chacun a droit à la protection des intérêts moraux et
matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique
dont il est l’auteur », ceci étant
contrebalancé par le « droit ... de participer au progrès scientifique et
aux bienfaits qui en résultent ».[23]
La question principale consiste à concilier un intérêt général, celui qui
consiste à avoir accès au nouveau savoir et au produit de ce nouveau savoir,
avec un autre intérêt général, celui qui consiste à stimuler l’invention et la
création dont proviennent les nouveaux savoirs et les nouveaux produits dont
dépendent les progrès matériel et culturel.
La difficulté provient de ce que
le système de PI cherche à concilier ces deux intérêts en conférant un droit
privé et des avantages matériels privés. Ainsi, le droit (humain) à la
protection des « intérêts moraux et matériels » des
« auteurs » est inexorablement lié au droit de « participer aux
bienfaits » matériels privés qui résultent de cette protection. Et
l’avantage privé que retire le créateur ou l’inventeur est acquis aux dépens du
consommateur. Lorsque le consommateur est pauvre en particulier, ceci peut
entrer en conflit avec certains droits de l’homme fondamentaux, par exemple le
droit à la vie. Et le système de PI, tel qu’il est présenté dans l’Accord sur
les ADPIC, ne permet pas de faire de distinction, sauf dans des cas extrêmement
limités, entre les biens essentiels à la vie ou à l’éducation, et d’autres
biens, tels que les films ou la restauration rapide.
C’est pourquoi nous estimons que
les DPI devraient être considérés comme l’un des moyens permettant aux pays et
aux sociétés d'aider à promouvoir la réalisation des droits économiques et
sociaux. En particulier, en aucune circonstance, les droits de l’homme les plus
fondamentaux ne doivent être subordonnés aux exigences de la protection de la
PI. Les DPI sont accordés par les Etats pour des périodes limitées (tout au
moins dans le cas des brevets et du droit d’auteur), alors que les droits de
l’homme sont inaliénables et universels.[24]
Généralement,
les DPI sont considérés aujourd'hui comme des droits économiques et
commerciaux, comme c’est le cas dans l’Accord sur les ADPIC, et sont détenus
plus souvent par des entreprises que par des inventeurs particuliers. Mais le
fait de les décrire comme des « droits » ne devrait pas occulter les
réels dilemmes de leur application dans les pays en développement, là où les
coûts supplémentaires qu’ils engendrent peuvent mobiliser certains fonds au
détriment du financement des éléments essentiels à la vie des populations
pauvres.
Indépendamment du terme utilisé,
nous préférons considérer que les DPI sont des instruments de politique
publique qui confèrent des privilèges
économiques à des personnes ou à des institutions dans le seul but d’accroître
le bien-être général. Ce privilège
est par conséquent un moyen en vue d’un objectif, et non pas un objectif en
soi.
Par conséquent, pour apprécier la
valeur de la protection de la PI, on pourrait la comparer à la fiscalité.
Pratiquement personne n’affirme que plus il y a d’impôts, mieux cela vaut.
Toutefois, certains ont tendance à considérer que l’extension de la protection
de la PI est une bonne chose qui va de soi. Une augmentation de la fiscalité
pourrait être souhaitable si elle permettait d’assurer des services auxquels la
société attache plus d'importance que le coût direct et indirect de la
fiscalité. Mais moins d’impôts peut également être bénéfique, par exemple si
une fiscalité excessive nuit à la croissance économique. En outre, les
économistes et les hommes politiques passent de longs moments à examiner si la
structure de la fiscalité est optimale. Les prélèvements de sécurité sociale
élevés nuisent-ils à l’emploi ? Certains allégements fiscaux
atteignent-ils leur objectif, ou ne sont-ils qu’un moyen de subventionner leurs
bénéficiaires pour continuer à faire ce qu’ils font déjà ? L’effet de la
fiscalité sur la répartition des revenus est-il souhaitable du point de vue
social ?
Nous pensons que l’on pourrait
poser des questions très analogues pour la propriété intellectuelle. Quelle est
son ampleur optimale ? Comment doit-elle être structurée ? Comment cette
structure optimale doit-elle varier selon les secteurs et les niveaux de
développement ? De plus, même si nous arrivons au bon niveau et à la bonne
structure de protection, il nous faudra, pour trouver le bon équilibre entre
les incitations à l’invention et à la création, et les coûts que cela
représente pour la société, nous préoccuper de la répartition des avantages.
Partage
équitable des avantages et des coûts
La protection de la propriété
intellectuelle a pour immédiate conséquence d’apporter un avantage financier à
ceux qui détiennent le savoir et le pouvoir d’inventer, et d’augmenter les
coûts de l’accès pour ceux qui en sont dépourvus. Ceci a par conséquent une
importance lorsqu’il s’agit de répartir les avantages entre les sociétés
développées et les sociétés en développement. Même si une extension de la
protection entraîne des avantages de nature économique pour le monde dans son
ensemble, ce qui n’est pas admis par tout le monde, il est possible que les
répercussions sur la répartition des revenus ne soient pas conformes à notre
sens de l’équité. La majorité des pays en développement, possédant des
infrastructures scientifiques et techniques faibles, ne gagnera pas grand-chose
en matière d’encouragement à l’innovation intérieure, mais elle devra néanmoins
assumer le coût de la protection de technologies (principalement étrangères).
Par conséquent, il est fort possible que les coûts et les avantages du système
dans son ensemble ne soient pas équitablement répartis.
Bien que la plupart des pays en
développement n'aient pas de base technologique solide susceptible de tirer
parti d’une protection de la PI, ils disposent de ressources génétiques et de
savoirs traditionnels qui ont une valeur pour eux-mêmes et pour tout le monde.
Il ne s’agit pas nécessairement de ressources de PI dans le sens où on l’entend
dans les pays développés, mais ce sont certainement des ressources sur la base desquelles
il est possible d’instaurer une protection de la propriété intellectuelle, ce
qui a été fait dans le passé. Il se pose alors un certain nombre de questions
difficiles : ces ressources devraient-elles interagir avec le système
« moderne » de PI, et vice-versa, et comment ? Quelle valeur ce
système devrait-il leur accorder ? Dans quelle mesure ces ressources et
ces savoirs nécessitent-ils une protection (pas seulement sous l'angle de la
PI) ? Comment partager équitablement les avantages commerciaux tirés de
ces ressources ?
L’Internet
offre également d’énormes possibilités d’accès à l’information nécessaire aux
pays en développement, notamment aux scientifiques et aux chercheurs, qui,
peut-être par manque de ressources, n’ont pas accès aux médias imprimés. Mais
on se demande si certaines formes de cryptage (ou « gestion des droits
numériques »), conçues pour empêcher la réalisation de copies à grande
échelle, ne vont pas rendre ce matériel moins accessible que ne le sont
actuellement les médias imprimés. De telles tendances mettent en danger le
concept d'« utilisation équitable »[25] (et autres doctrines
similaires), tel qu’il est appliqué actuellement aux œuvres imprimées, et
pourraient, poussées à l’extrême, fournir l’équivalent d’une protection
perpétuelle du droit d’auteur, par des moyens technologiques plutôt que
juridiques.
Comment mettre au point une politique en matière
de propriété intellectuelle ?
Etant donné l’incertitude et les
controverses considérables qui entourent les incidences mondiales des DPI, nous
pensons qu’il appartient aux décideurs d’examiner les éléments probants
disponibles, même s'ils sont imparfaits, avant d’accroître plus encore la
portée ou l’étendue territoriale de ces droits.
Trop souvent,
l'évolution de la politique en matière de PI est dominée par les intérêts des
« producteurs », tandis que ceux des consommateurs ne sont ni
entendus, ni pris en compte. Il s'ensuit que la politique tend à être
déterminée davantage par les intérêts des utilisateurs commerciaux du système
plutôt que par une conception impartiale du meilleur intérêt général. Dans les
débats concernant les DPI entre les pays développés et en développement, le
même déséquilibre existe. Les ministères du commerce des pays développés sont
principalement influencés par les intérêts des producteurs qui voient les
avantages qu’ils peuvent retirer d’une meilleure protection de la PI dans les
marchés d’exportation, alors que les pays consommateurs, c’est-à-dire
principalement les pays en développement, ne peuvent pas aussi facilement
identifier et défendre leurs propres intérêts contre ceux des pays développés.
Nous
reconnaissons par conséquent que les règles et les pratiques en matière de PI,
et la manière dont elles évoluent, sont issues de l’économie politique. Les
pays en développement, et en particulier les consommateurs pauvres de produits
susceptibles d’être protégés par des DPI, négocient depuis une position de
relative faiblesse. On constate une asymétrie fondamentale dans les rapports
entre pays développés et en développement, fondée finalement sur leurs
puissances économiques relatives.
Les négociations sur l’Accord sur les ADPIC dans
le cadre du Cycle d’Uruguay en sont un excellent exemple. Les pays en
développement ont accepté l’Accord sur les ADPIC non pas parce qu’à ce moment‑là
l’adoption d’une protection de la propriété intellectuelle était en tête de
leur liste de priorités, mais en partie parce qu’ils pensaient que l’ensemble
des mesures offertes serait avantageux, y compris la réduction du
protectionnisme commercial des pays développés. A l’heure actuelle, une grande
partie d’entre eux ont le sentiment que les engagements pris par les pays
développés pour libéraliser l’agriculture et les textiles et réduire les droits
de douane n’ont pas été honorés, et ils ont dû supporter le poids de l’Accord
sur les ADPIC. L’accord qui s’est fait l’année dernière à Doha à propos d’un
nouveau cycle de « développement » OMC reconnaît que cette
négociation entre pays développés et pays en développement doit être rendue
plus explicite et plus constructive.
Ici, les pays en développement
sont confrontés à une difficulté en ce sens qu'ils sont de « nouveaux arrivants
» dans un monde qui a été façonné par les « premiers arrivés », et ce
monde est très différent de celui dans lequel les « premiers
arrivés » ont mis au point leur politique. C’est un lieu commun de répéter
que nous vivons à l’ère de la mondialisation, impliquant une économie de plus
en plus intégrée. Pour la communauté internationale, c’est un article de foi de
considérer qu’une intégration respectant certaines conditions dans l’économie
mondiale est un impératif pour le développement. La question est, à notre avis,
de savoir quelles sont les conditions qui conviennent à cette intégration dans
le domaine des DPI. De même que les pays maintenant développés ont façonné un
régime de PI adapté à leurs circonstances économiques, sociales et
technologiques particulières, de même les pays en développement devraient en
principe être maintenant en mesure de faire pareillement.
Nous concluons par conséquent
qu’une attention plus poussée doit être apportée aux besoins des pays en
développement lors de l’élaboration d’une politique internationale de PI.
Conformément aux décisions récentes prises par la communauté internationale à
Doha et à Monterrey, les objectifs de développement doivent être intégrés à
l’élaboration des règles et des pratiques en matière de PI. A Monterrey en mars
2002, les gouvernements ont salué « les décisions de l’Organisation mondiale du
commerce de placer les besoins et les intérêts des pays en développement au
centre de son programme de travail ». Ils ont également admis les
préoccupations des pays en développement, notamment :
« la non‑reconnaissance des droits de
la propriété intellectuelle en vue de la protection du patrimoine et du
folklore traditionnels ; le transfert des connaissances et des technologies ;
l’application et l’interprétation de l’Accord sur les aspects des droits de
propriété intellectuelle qui touchent au commerce de manière conforme aux
intérêts de la santé publique… »[26]
Nous pensons qu’il s’agit là d’un
programme satisfaisant mais partiel. Il faut réfléchir beaucoup plus loin et
agir davantage lorsque l’on étudie les incidences du système actuel sur les pays
en développement. Nous pensons que les systèmes de propriété intellectuelle
peuvent, si nous n’y prêtons pas attention, introduire des distorsions qui
nuisent aux intérêts des pays en développement. Il est possible que des normes
de protection très « élevées » soient favorables à l’intérêt général dans les
pays développés dotés d’infrastructures scientifiques et technologiques très
complexes (bien que nous fassions remarquer, comme plus haut, que c’est une
question discutable sous plusieurs aspects), mais ceci ne signifie pas que les
mêmes normes conviennent à tous les pays en développement. En fait, nous
estimons que les pays développés devraient se soucier davantage de concilier
leurs propres intérêts commerciaux, tels qu’ils les perçoivent, avec leur propre
intérêt dans le domaine de la réduction de la pauvreté dans les pays en
développement.
Pour parvenir à cet objectif, les
pays en développement ne devraient, autant que possible, pas être privés de la
souplesse nécessaire à l’élaboration des systèmes de PI dont les pays
développés ont bénéficié aux premiers stades de leur développement. Il ne faut
pas leur imposer un relèvement du niveau des normes de PI sans effectuer une
évaluation approfondie et objective des incidences de ces dernières sur le développement.
Nous devons nous assurer que les systèmes mondiaux de PI évoluent de manière à
contribuer au développement des pays en développement, en stimulant les
innovations et les transferts de technologie qui leur sont utiles, tout en
mettant à leur disposition les produits issus de ces technologies aux prix les
plus compétitifs possibles. Nous devons faire en sorte que le système de PI
facilite, au lieu de gêner, l’application des progrès rapides réalisés en
science et en technologie, afin qu’ils servent les intérêts des pays en
développement.
Nous espérons que notre rapport
contribuera à l'élaboration d’un agenda visant à ce que le système mondial des
DPI, et les institutions au sein de ce système, donnent de meilleurs résultats
pour les populations pauvres et les pays en développement.
Nous avons dégagé un certain
nombre de problèmes clés pour les pays en développement que nous allons aborder
dans les chapitres suivants :
·
Que nous enseignent les données
factuelles économiques et empiriques sur les incidences de la PI dans les pays
en développement ? L’expérience acquise dans le passé par les pays développés
contient-elle des enseignements aujourd’hui pour les pays en développement?
Comment le transfert de technologie vers les pays en développement peut-il être
facilité ? (Chapitre 1)
·
Comment le système de PI favorise-t-il
la mise au point des médicaments qui sont nécessaires aux populations pauvres ?
Quel est son impact sur l’accès des pauvres aux médicaments et sur leur
disponibilité ? Qu’est-ce que cela implique pour les règles et les pratiques en
matière de PI ? (Chapitre 2)
·
La protection de la PI sur les végétaux
et les ressources génétiques peut-elle avantager les pays en développement et
les populations pauvres ? Quels systèmes les pays en développement
devraient-ils envisager pour protéger les variétés végétales tout en
sauvegardant les droits des agriculteurs ? (Chapitre 3)
·
Comment le système de PI pourrait-il
contribuer aux principes d’accès et de partage des avantages qui sont consacrés
dans la Convention sur la diversité biologique (CDB) ? Peut-il aider à protéger
ou à promouvoir les savoirs traditionnels, la biodiversité et les expressions
culturelles ? L’extension des indications géographiques[27]
(IG) peut-elle profiter aux pays en développement ? (Chapitre 4)
·
De quelle manière la protection du
droit d’auteur influe-t-elle sur l’accès des pays en développement au savoir,
aux technologies et aux informations dont ils ont besoin ? La PI ou la
protection technologique auront-elles un effet sur l’accès à l’Internet ?
Comment le droit d’auteur peut-il être utilisé pour apporter un soutien aux
industries créatives des pays en développement ? (Chapitre 5)
·
Comment
les pays en développement devraient-ils élaborer leur législation et leur
pratique en matière de brevets ? Les pays en développement peuvent-ils formuler
leur législation de manière à éviter certains des problèmes qui se sont posés
dans les pays développés ? Quelle serait la meilleure position pour les pays en
développement s’agissant de l’harmonisation des brevets ? (Chapitre 6)
·
De
quelles institutions les pays en développement ont-ils besoin pour gérer, faire
respecter et réglementer efficacement la PI et comment peut-on les créer ?
Quelles sont les politiques et institutions supplémentaires nécessaires,
notamment en ce qui concerne la concurrence ? (Chapitre 7)
·
Les
institutions internationales et nationales concernées par les DPI
réussissent-elles véritablement à servir les intérêts des pays en développement
autant qu’elles le pourraient ?
(Chapitre 8)
La propriété intellectuelle est
une forme de savoir sur lequel les sociétés ont décidé qu’il était possible
d’attribuer certains droits de propriété. Ces droits ressemblent dans une
certaine mesure aux droits de propriété qui existent pour les biens corporels
ou la terre. Mais le savoir va bien au‑delà de la propriété
intellectuelle. Le savoir est détenu par des personnes, des institutions et de
nouvelles technologies selon des modalités depuis longtemps considérées comme
un moteur essentiel de la croissance économique.[28]
Alfred Marshall, « père » de l’économie moderne, pensait de cette
manière au XIXe siècle.[29]
Avec les récents progrès scientifiques et techniques, notamment en
biotechnologie et en technologies de l’information et de la communication
(TIC), le savoir est devenu plus que jamais auparavant la principale source
d’avantages compétitifs pour les entreprises tout autant que pour les pays. Les
échanges de biens et de services de haute technologie à forte intensité de
savoir, là où la protection de la PI est la plus courante, ont tendance à
constituer la branche la plus dynamique des échanges internationaux.[30]
Dans les pays développés, les
preuves ne manquent pas que la propriété intellectuelle joue, et a joué, un
rôle important dans la promotion de l'invention dans certains secteurs
industriels, bien que les données concernant son importance relative selon les
différents secteurs soient contrastées. Par exemple, les données factuelles des
années 80 indiquent que les industries pharmaceutique, chimique et pétrolière
ont été parmi les premières à reconnaître que le système des brevets était
indispensable à l’innovation.[31]
Aujourd’hui, il faudrait ajouter la biotechnologie et certains éléments des
technologies de l’information. Le droit d’auteur s’est également révélé
essentiel dans le monde de la musique, du film et de l’édition.
Pour les pays en développement,
comme pour les pays développés avant eux, la mise en place de capacités
technologiques locales s’est avérée un élément déterminant de la croissance
économique et de la réduction de la pauvreté. Ces capacités déterminent dans
quelle mesure ces pays peuvent assimiler et appliquer les technologies
étrangères. De nombreuses études ont conclu que le facteur le plus important
pour déterminer la réussite du transfert de technologie est l’apparition rapide
de capacités technologiques locales.[32]
Mais les infrastructures
scientifiques et techniques des pays en développement varient considérablement
en qualité et en capacité. Un indicateur habituellement utilisé pour mesurer
les capacités technologiques est l’importance de l’activité de délivrance de
brevets aux Etats-Unis et par l’intermédiaire des demandes internationales
déposées au titre du Traité de coopération en matière de brevets (PCT).[33]
En 2001, moins de 1 % des brevets américains ont été octroyés à des demandeurs
de pays en développement, près de 60 % d’entre eux provenant de sept des pays
en développement les plus avancés du point de vue technologique.[34]
Dans le cadre du PCT, les pays en développement représentaient moins de 2 % des
demandes déposées en 1999-2001, plus de 95 % de ces demandes émanant de cinq
pays seulement : Chine, Inde, Afrique du Sud, Brésil et Mexique.[35]
Dans ces pays, le nombre des demandes de brevets, bien que peu élevé, augmente
plus rapidement que l’ensemble des demandes déposées au titre du PCT. Les
demandes au titre du PCT ont augmenté de près de 23 % entre 1999 et 2001, mais la part de ces pays
dans le total n’a augmenté que de 1 % en 1999 à 2,6 % en 2001. Comme nous
l’avons vu, les dépenses de R&D sont fortement concentrées dans les pays
développés et dans quelques pays en développement plus avancés du point de vue
technologique. Peu de pays en développement ont été en mesure de mettre en
place de solides capacités technologiques locales. Ceci signifie qu’il leur est
difficile soit de mettre au point leurs propres technologies, soit d’assimiler
celles des pays développés.
La question cruciale est de
savoir si l'extension des régimes de PI facilite ou non l'accès des pays en
développement à ces technologies et si la protection des DPI peut contribuer au
développement social et économique et à la réduction de la pauvreté dans ces
pays, et de quelle manière. Dans le présent chapitre, nous examinons :
·
Les arguments en faveur de la
protection de la PI
·
Son utilisation historique dans les
pays développés et en développement
·
Les données factuelles disponibles
concernant les incidences de la PI dans les pays en développement
·
Le rôle joué par la PI dans la
facilitation du transfert de technologie vers les pays en développement.
Encadré
1.1 Définition des droits de propriété
intellectuelle
Les droits de propriété intellectuelle (DPI) sont des droits
conférés par la société à des particuliers ou à des organisations
principalement au titre d’œuvres créatives : inventions, œuvres littéraires et
artistiques, et symboles, noms, images et dessins et modèles utilisés dans le
commerce. Ils donnent aux créateurs le droit d’empêcher des tiers d’utiliser
sans autorisation l’objet du droit de propriété pendant une période limitée. La
PI se répartit en propriété industrielle
(innovations commerciales fonctionnelles) et en propriété artistique et littéraire (créations culturelles).
L’évolution actuelle de la technologie estompe dans une certaine mesure ces
distinctions, et certains systèmes sui
generis hybrides font apparition.
Propriété
industrielle
Brevets : un brevet est un droit exclusif
conféré à un inventeur en vue d’empêcher des tiers de fabriquer, vendre,
distribuer, importer ou utiliser son invention, sans concession de licence ou
autorisation, pour une durée fixée (l’Accord sur les ADPIC précise une durée de
20 ans au minimum à partir de la date de dépôt). En échange, la société exige
que le demandeur de brevet divulgue l’invention d’une manière qui permette aux
tiers de la mettre en pratique. Ceci augmente l’ensemble des connaissances
disponibles pour des recherches ultérieures. Outre la divulgation suffisante de
l’invention, trois critères déterminent la brevetabilité d’une invention (bien
que les détails puissent varier d’un pays à l’autre) : nouveauté
(caractéristiques nouvelles qui ne font pas partie de « l'état de la
technique »)[36],
non‑évidence (activité inventive non évidente pour un homme du métier),
et utilité (ainsi qu’on le dit aux Etats-Unis) ou applicabilité industrielle
(comme on le dit au Royaume-Uni). Les modèles d’utilité sont semblables aux
brevets, mais dans certains pays confèrent des droits d’une durée plus courte
pour certaines catégories d’innovations petites ou progressives.
Dessins et modèles
industriels : les dessins et modèles industriels protègent
les aspects esthétiques (forme, texture, structure, couleur) d’un objet, plutôt
que ses caractéristiques techniques. En vertu de l’Accord sur les ADPIC, un
dessin ou modèle original doit bénéficier d’une protection contre une
utilisation sans autorisation par des tiers pendant au moins 10 ans.
Marques : les marques de fabrique ou de commerce
confèrent des droits exclusifs pour utiliser des signes distinctifs, tels que
symboles, couleurs, lettres, formes ou noms en vue d’identifier le producteur
d’un produit, et de protéger la réputation qui y est associée. Afin de pouvoir
avoir droit à la protection, une marque doit être particulière au propriétaire
de sorte qu’elle serve à identifier les biens ou services de ce propriétaire. L’objectif principal d’une marque est d’empêcher les
clients d’être induits en erreur ou trompés. La durée de la protection varie,
mais une marque peut être renouvelée indéfiniment. De plus, nombre de
pays confèrent une protection contre la concurrence déloyale, parfois en
empêchant toute déclaration inexacte concernant l’origine commerciale, indépendamment
de l’enregistrement de la marque de fabrique ou de commerce.
Indications
géographiques : les indications géographiques (IG)
identifient l’origine géographique spécifique d’un produit, et les qualités, la
réputation et autres caractéristiques qui y sont associées. Habituellement, il
s’agit du nom du lieu d’origine. Par exemple, les produits alimentaires ont
parfois des qualités qui proviennent de leur lieu de production et d’éléments
caractéristiques de l’environnement local. L’indication géographique empêche
les tiers non autorisés à utiliser une IG protégée pour des produits ne
provenant pas de la région en question, ou encore d’induire le public en erreur
en ce qui concerne la véritable origine du produit.
Secrets d’affaires : les secrets d’affaires sont constitués
par des informations commercialement précieuses concernant les méthodes de
production, les plans commerciaux, la clientèle, etc. Ils sont protégés dans la
mesure où ils restent secrets grâce à des lois qui empêchent leur acquisition par
des moyens commercialement déloyaux ou par divulgation sans autorisation.
Propriété artistique
et littéraire
Droit d’auteur : le droit d’auteur confère des droits exclusifs
aux créateurs d'œuvres originales littéraires, scientifiques et artistiques. Il
n’empêche que la copie, et non pas un ouvrage qui en
est dérivé de manière indépendante. La protection du droit d’auteur commence,
sans formalité, au moment de la création
de l’œuvre et sa durée est (en règle générale) égale à la vie du créateur plus
50 ans (70 ans aux Etats-Unis et dans l’UE). Ce droit empêche la
reproduction, la représentation publique, l’enregistrement, la diffusion, la
traduction ou l’adaptation sans autorisation, et permet la perception de
redevances pour tout usage autorisé. Les programmes
d'ordinateur sont protégés par le droit d’auteur, étant donné que la source et
le code du logiciel ont été définis comme expression littéraire.
Systèmes sui generis
Circuits intégrés
pour ordinateur : forme
spécifique sui generis de protection
pour la conception des circuits intégrés pour ordinateur. Comme l’activité
inventive est souvent minime et l’originalité la seule exigence, la période
minimale de protection au titre de l’Accord sur les ADPIC est de 10 ans.
Droits d'obtention
végétale : des droits
d'obtention végétale (DOV) sont conférés aux obtenteurs de variétés qui sont
nouvelles, distinctes, homogènes et stables. Ils offrent normalement une
protection pour au moins quinze ans (à compter du moment où ils sont conférés).
La plupart des pays concèdent des exceptions aux agriculteurs pour conserver et
replanter leurs semences, et pour l’utilisation de matériel protégé pour
sélection ultérieure.
Protection des bases
de données : l’UE a adopté
une législation visant à fournir une protection sui generis en ce qui concerne les bases de données, pour empêcher
toute utilisation sans autorisation des compilations de données, même si elles
ne sont pas originales. Des droits exclusifs sont octroyés pour l’extraction ou
l’utilisation de tout ou partie du contenu des bases de données protégées.
La propriété intellectuelle crée
un moyen juridique pour s’approprier le savoir. Une caractéristique du savoir,
c’est que l’utilisation qui en est faite par une personne ne diminue en rien
l’utilisation par une autre (par exemple, la lecture du présent rapport). De
plus, le coût supplémentaire requis pour permettre l'extension de cette
utilisation à une autre personne est souvent très faible, sinon nul (par
exemple, prêter un livre ou copier un dossier électronique). Du point de vue de
la société, plus les utilisateurs du savoir sont nombreux, mieux c’est, car
chaque utilisateur peut retirer quelque chose de ce savoir pour un coût faible
ou nul, et la société s’en trouve dans un certain sens plus riche. Les
économistes disent par conséquent que le savoir a la caractéristique d’un produit public sans rival.[37]
L’autre aspect du savoir, ou des
produits contenant un savoir, c’est le problème, souvent intrinsèque, qui
consiste à empêcher les autres d’utiliser ou de copier ce savoir. Une grande
partie des produits qui incorporent un nouveau savoir peuvent être copiés
facilement. Il est probable que la plupart des produits peuvent, au prix d’un
effort suffisant, être copiés pour une fraction (bien qu’elle ne soit pas
nécessairement faible) du coût de leur invention ou de leur commercialisation.
Pour les économistes, cette dernière caractéristique est un des éléments qui
contribuent à la défaillance du marché.
Si un produit exige des efforts, de l’ingéniosité et des recherches
considérables, mais peut être copié facilement, l’incitation financière ne sera
probablement pas suffisante du point de vue de la société pour consacrer des
ressources à l’invention.
Le brevet
constitue un moyen de trouver remède à cette défaillance du marché. En
conférant des exclusivités commerciales temporaires, les brevets permettent aux
producteurs de récupérer les dépenses d’investissement et de R&D et
d’engranger un gain, en échange de la divulgation au public du savoir sur
lequel l’invention est fondée. Toutefois, aucune personne ne peut utiliser ce
savoir à des fins éventuellement commerciales sans l’autorisation du titulaire
du brevet. Les coûts d'investissement en R&D et le retour sur cet
investissement sont compensés par la possibilité de demander au consommateur un
prix tel qu’il permet d’exclure la concurrence.
Par conséquent, la protection est
une transaction conclue par la société, en partant du principe qu’en son
absence, il n’y aurait pas suffisamment d’inventions ni d’innovations. On
présume qu’à long terme les consommateurs s’en trouveront mieux, malgré les
coûts plus élevés résultant de la fixation du prix de monopole, parce que les
pertes à court terme subies par les consommateurs sont plus que compensées par
la valeur pour eux des nouvelles inventions créées par une R&D
supplémentaire. Les économistes estiment que le système des brevets améliore
l’efficacité dynamique (en stimulant le progrès technique) aux dépens d’une
efficacité statique (découlant des coûts associés au monopole).
Les justifications de la
protection par brevet sont relativement faciles à comprendre, mais elles
dépendent d’un certain nombre d’hypothèses de simplification qui peuvent dans
la pratique ne pas se vérifier. Par exemple, le niveau optimal de protection
par brevet ne peut pas être défini avec précision. Si la protection est trop
faible, le développement de la technologie peut être entravé par l’insuffisance
des incitations à entreprendre des travaux de R&D. Si la protection
conférée est trop forte, les consommateurs n’en profiteront pas, même à long
terme, et les titulaires des brevets pourront obtenir des bénéfices qui
dépassent de beaucoup les dépenses globales de R&D. De plus, toute
innovation ultérieure fondée sur la technologie protégée peut être paralysée,
par exemple parce que la durée du brevet est trop longue ou que la portée de la
protection accordée est trop large.
La durée du monopole octroyé
constitue l’un des facteurs déterminant la vigueur de la protection par brevet.
Un autre est la portée du brevet. Un brevet large est celui qui confère un
droit qui va bien au-delà de l’invention revendiquée elle-même. Par exemple, un
brevet qui revendique un gène est susceptible de ne préciser qu’une utilisation
de ce gène. Mais, selon certaines conceptions de la portée de la protection, le
titulaire du brevet peut aussi avoir les droits relatifs à des utilisations de
l’information génétique autres que celles qui sont divulguées dans le brevet, y
compris celles qui seront découvertes plus tard par quelqu’un d’autre. Les
brevets de portée large ont tendance à décourager les innovations ultérieures
d’autres chercheurs dans le secteur dont fait partie le brevet. Par contre, des
revendications étroites encourageront d’autres à « travailler
autour » du brevet et ne constitueront pas autant de restrictions lors des
recherches connexes entreprises par d’autres. Elles peuvent également créer des
droits plus forts qui seront moins susceptibles d’être contestés devant les
tribunaux.[38] La
politique menée par le titulaire du brevet en matière de licence aura également
un important impact sur la diffusion des nouvelles technologies et sur la
mesure dans laquelle la recherche future sera influencée par les droits
octroyés.
Le niveau
optimal de protection (lorsque les avantages pour la société sont jugés
supérieurs aux coûts sociaux) variera également fortement selon les produits et
les secteurs et sera lié aux variations de la demande, aux structures du
marché, aux coûts de R&D et à la nature du procédé innovateur. Dans la
pratique, les régimes de DPI ne peuvent pas être adaptés aussi précisément et
par conséquent le niveau de protection est nécessairement un compromis. Conclure
un mauvais compromis, que ce soit par excès ou par défaut, sera coûteux pour la
société, surtout à long terme.
Une autre hypothèse sous-jacente
est qu’il existe une offre latente de capacité innovante dans le secteur privé
attendant d’être libérée par l’octroi de la protection que fournit le système
de PI. C’est peut-être le cas dans les pays où existent des capacités de
recherche importantes. Mais dans la majorité des pays en développement, on
constate une faiblesse des systèmes locaux d’innovation (tout au moins du type
de ceux qui existent dans les pays développés). Et même là où de tels systèmes
sont plus solides, les capacités sont souvent plus importantes dans le secteur
public que dans le secteur privé.[39]
Par conséquent, dans ces contextes, les avantages dynamiques découlant de la
protection de la PI sont incertains. Le système des brevets peut fournir un
encouragement, mais il est possible qu’il n’y ait pas suffisamment de capacités
locales pour l’utiliser. Même lorsque des technologies sont mises au point, les
entreprises des pays en développement peuvent rarement acquitter les frais de
l’acquisition et de la conservation des droits et, surtout, de contentieux si
des litiges surgissent.
Les économistes sont actuellement
très conscients de ce qu’ils appellent les frais
de transaction. La création de l’infrastructure d’un régime de DPI et des
mécanismes nécessaires pour faire respecter ces droits est coûteuse à la fois
pour le gouvernement et pour les parties prenantes privées. Dans les pays en
développement, où les ressources humaines et financières sont rares et où les
systèmes juridiques ne sont pas très développés, les coûts d’opportunité d’un
fonctionnement efficace du système sont élevés. Ces coûts comprennent les frais
d’une étude de la validité des revendications des droits de brevet (à la fois
au stade de la demande et devant les tribunaux) et des jugements à prononcer
dans les actions en contrefaçon. Les incertitudes inhérentes à la procédure
judiciaire entraînent des coûts considérables qui doivent être mis en balance
avec les avantages découlant du système de PI.
Ainsi, la valeur du système des
brevets doit être appréciée de manière équilibrée, en reconnaissant qu’il a à
la fois des avantages et des coûts et que l’équilibrage entre les deux risque
de varier considérablement selon les circonstances.
Les
universitaires, notamment les économistes, ont généralement une vue critique
des DPI. Ces droits impliquent nécessairement des restrictions à la concurrence
susceptibles de nuire au consommateur et à la liberté des échanges, et on peut
se demander si les avantages découlant des incitations à la recherche et à
l'invention l'emportent sur ces coûts. Les citations de l’Encadré 1.2
ci-dessous montrent bien l’ambivalence concernant les effets du système de PI
dans les pays développés et son impact dans les pays en développement. Cette
ambivalence tend à se renforcer à mesure que le système de PI englobe de
nouvelles technologies.
Encadré
1.2 Conclusions sur la valeur du système
de PI
Edith Penrose dans son ouvrage «The Economics of the
International Patent System » (1951) (L’économie du système international des
brevets) :
« Un pays quel qu’il soit sera perdant s’il confère des
privilèges de monopole sur le marché intérieur qui ne permettent ni d’améliorer
ni de faire diminuer le prix des biens disponibles, qui ne développent pas ses
propres capacités productives ni n’obtiennent pour ses producteurs des
privilèges tout au moins équivalents sur d’autres marchés. Parler très souvent
de « l’unité économique du monde » ne peut cacher le fait que
certains pays n’ayant que peu d’échanges d’exportation de biens industriels et
peu, si elles existent, d’inventions à vendre, n’ont rien à gagner à octroyer
des brevets pour des inventions mises au point et brevetées à l’étranger, sauf
à éviter des représailles étrangères désagréables dans d’autres directions. On
trouve dans cette catégorie les pays agricoles et ceux qui s’efforcent de
s’industrialiser, mais qui n’exportent que des matières premières …quels que
soient les avantages que cela puisse constituer pour ces pays, ces derniers ne
comprennent pas ceux qui sont liés à leur propre gain économique tiré de
l’octroi ou de l’obtention de brevets d’invention. »[40]
Fritz Machlup, après avoir étudié le système de brevets
américain, a conclu en 1958 :
« Lorsque l’on ne sait pas si un système … est bon ou
mauvais, la conclusion de politique générale la plus sûre consiste à s’en
sortir vaille que vaille, soit avec ce système, si l’on vit depuis longtemps
avec, ou sans lui, si l’on a vécu jusqu’à présent sans lui. Si nous n’avions
pas de système de brevets, il serait irresponsable, compte tenu de ce que nous
savons actuellement sur ses conséquences économiques, de recommander sa
création. Mais étant donné que nous avons un système de brevets
depuis longtemps, il serait irresponsable, d’après ce que
nous savons, de recommander son abolition. Cette dernière affirmation se réfère
à un pays comme les Etats-Unis, et non pas à un petit pays et ni à un pays à
prédominance non industrielle, où des arguments pourraient être trouvés pour
suggérer une autre conclusion. »[41]
Un autre économiste éminent, Lester Thurow, a écrit en 1997
:
« Dans une économie mondiale, on a besoin d’un système
mondial de droits de propriété intellectuelle. Il faut un système qui reflète
les besoins à la fois des pays qui sont en développement et de ceux qui se sont
déjà développés. Le problème est semblable à la question de savoir quelles
catégories de savoirs devraient se trouver dans le domaine public dans le monde
développé. Mais dans le tiers monde, le besoin d’obtenir des produits
pharmaceutiques à faible coût n’est pas équivalent à celui d’obtenir des CD bon
marché. Tout système qui aborde ces deux besoins de la même manière, comme le
fait notre système actuel, est un système qui n’est ni bon ni viable. »[42]
Un juriste universitaire éminent, Larry Lessig, a dit à
propos des Etats-Unis en 1999 :
« Sans aucun doute, notre situation est plus favorable
avec un système de brevets que sans. Une grande partie de la recherche et des
inventions ne se produirait pas sans la protection du gouvernement. Mais ce
n’est pas parce qu’un certain niveau de protection est bon qu’un niveau
supplémentaire serait nécessairement mieux…Les intellectuels se demandent de
plus en plus si les monopoles imposés par les Etats sont favorables à un marché
en évolution rapide comme l’Internet… Les économistes se demandent à l’heure actuelle si une protection
par brevet élargie aura un effet salutaire. Certainement, elle pourra enrichir
considérablement certains, mais cela ne veut pas dire que le marché va
s’améliorer... Plutôt qu’une protection sans limite, notre tradition nous
enseigne l’équilibre et nous montre les dangers inhérents à des régimes de
propriété intellectuelle trop rigoureux. Mais, en fait, il semble
qu’actuellement toute attitude équilibrée en ce qui concerne la PI ne soit plus
de mise. Une sorte de frénésie s’est emparée de tous, et pas seulement dans le
domaine des brevets, mais pour tous les aspects de la propriété
intellectuelle… »[43]
Et Jeffrey Sachs,
économiste éminent, a déclaré en 2002 :
« … nous avons la possibilité de revoir le régime des
droits de propriété intellectuelle du système des échanges mondiaux vis-à-vis
des pays les plus pauvres. Pendant les négociations du Cycle d'Uruguay,
l’industrie pharmaceutique internationale a exercé de fortes pressions pour
obtenir une couverture universelle de la protection par brevet sans prendre en
considération les répercussions sur les pays les plus pauvres. Il y a peu de
doute que les nouvelles dispositions en matière de DPI peuvent durcir l’accès
des consommateurs des pays les plus pauvres aux technologies clés, comme on l’a
bien vu dans le cas des médicaments essentiels. Les pays négociant le nouveau
cycle de Doha se sont déjà engagés à réexaminer la question des DPI à la
lumière des priorités de santé publique, et c’est une attitude sage. Il se
pourrait très bien que le renforcement des DPI ralentisse la diffusion des
technologies vers les pays les plus pauvres, qui s’est traditionnellement
effectuée par copie et par ingénierie inverse. Les chemins sacrés de la
diffusion technologique subissent un ralentissement croissant et cela pourrait
avoir sur les pays les plus pauvres des effets indûment préjudiciables. C’est
un domaine qui doit faire l’objet d’une observation très précise et d’une
recherche continue et retenir toute l’attention des pouvoirs publics. »[44]
Les arguments en faveur de la
protection du droit d’auteur ne sont pas très différents de ceux qui sont
invoqués pour les brevets, bien que depuis toujours on ait insisté sur les
droits des artistes créateurs à recevoir une rémunération équitable pour leurs
œuvres plutôt que sur les motivations ainsi suscitées. Le droit d’auteur
protège la forme sous laquelle des idées sont exprimées, pas les idées
elles-mêmes. Hier comme aujourd’hui, le droit d’auteur a toujours été à
l’origine du fait que la publication des œuvres littéraires et artistiques
constitue une proposition économique puisqu’il empêche la copie. A la
différence des brevets, la protection du droit d’auteur n’exige ni
enregistrement, ni autres formalités (bien que cela n’ait pas toujours été le
cas).
Comme dans le
cas des brevets, il s’agit pour la société d’un compromis entre la motivation
offerte aux créateurs d’œuvres littéraires et artistiques et les restrictions
que cela constitue quant à la libre circulation des œuvres protégées. Mais à la
différence des brevets, le droit d’auteur protège en principe l’expression des
idées, mais non pas les idées en tant que telles qui peuvent être utilisées par
d’autres. Et il n'empêche que la copie de cette expression, et non pas ce que
l’on peut en tirer de manière indépendante. Le problème essentiel pour les pays
en développement provient du coût de l’accès aux présentations physiques ou
numériques des œuvres protégées, et des démarches entreprises pour mettre en
œuvre la protection du droit d’auteur.
A l'instar des
brevets, il existe normalement des exceptions précisées dans la loi limitant
les droits des titulaires au nom de l’intérêt général, que l’on nomme dans
certains pays « fair use » (par exemple aux Etats-Unis), et
« fair dealing » dans la tradition britannique, et des exceptions au
droit de reproduction dans la tradition européenne.[45] Ce qui est
particulièrement important pour les pays en développement c’est le coût de
l’accès, et l’interprétation de l’expression « fair use »
(utilisation équitable), notamment en raison de l’extension du droit d’auteur
aux matériel électronique et aux logiciels.
Le droit
d’auteur protège les œuvres pendant une durée beaucoup plus longue que les
brevets, mais ne protège pas contre les produits indépendants dérivés de
l’œuvre en question. En vertu de l’Accord sur les ADPIC, le droit d’auteur
protège pendant cinquante ans après le décès de l’auteur au minimum, mais dans
la plupart des pays développés et plusieurs pays en développement, cette durée
est portée à 70 ans ou plus. Bien que la principale raison pour l’extension du
droit d’auteur ait été les pressions exercées par les industries du droit
d’auteur (notamment l’industrie cinématographique aux Etats-Unis), il n’y a
guère de justification économique réelle à ce que la protection du droit
d’auteur soit tellement plus longue que la protection offerte par les brevets.
D’ailleurs, le rythme du progrès technique a conduit dans plusieurs industries
à raccourcir la vie effective d’un produit (par exemple, pour les éditions
successives des progiciels), ce qui indique qu’une protection du droit d’auteur
plus longue est inutile. Les augmentations successives de la durée de
protection du droit d’auteur ont suscité des inquiétudes dans certains
secteurs. Cette année, la Cour suprême des Etats-Unis entendra une affaire qui
remet en question la loi de 1998 sur la prolongation de la durée du droit
d’auteur (1998 Copyright Term Extension
Act) au motif qu’elle viole la Constitution qui précise que toute
protection doit être pour « un temps limité ». De plus, il est avancé
dans cette affaire qu’une extension de la protection accordée pour une œuvre
qui existe déjà n’a aucun effet motivant et qu’elle viole également l’exigence
de contrepartie inscrite dans la Constitution selon laquelle les droits de
monopole sont conférés en échange d’avantages d’ordre général.[46]
Comme dans le
cas des brevets, il est essentiel pour les pays en développement que les
avantages découlant des incitations fournies par le droit d’auteur l’emportent
sur l’augmentation des coûts associée aux restrictions d’utilisation dues au
droit d’auteur. Bien que certaines exceptions existent, comme l’industrie
indienne du cinéma ou du logiciel, la plupart des pays en développement sont
des importateurs nets de produits protégés par le droit d’auteur, de même
qu’ils sont des importateurs nets de technologie. Etant donné que le droit
d’auteur n’a pas besoin d’être enregistré ni de faire l'objet d’autres
formalités, lorsqu’un pays a mis en place une législation en matière de droit
d’auteur, l’impact du droit d’auteur est plus généralisé que dans le cas des
brevets. Les logiciels, les manuels et les revues universitaires sont des
articles clés dont le prix et l’accès sont déterminés en partie par le droit
d’auteur, et qui sont également des éléments essentiels dans l’enseignement et
dans d’autres domaines indispensables au processus de développement. Par
exemple, une sélection raisonnable de revues scientifiques est hors de portée
du budget des bibliothèques universitaires dans la plupart des pays en
développement, et également de plus en plus dans les pays développés.
L’interaction
de l’Internet et du droit d’auteur est une question de plus en plus pressante
pour les pays en développement. Avec les médias imprimés, il existe des
dispositions relatives à une « utilisation équitable » dans le cadre
de la législation sur le droit d’auteur, et la nature du support tend elle-même
à une utilisation multiple soit officiellement par l’intermédiaire de
bibliothèques, soit de manière non officielle en empruntant ou en regardant
(comme cela peut se faire dans une librairie avant de décider d’acheter). En ce
qui concerne le matériel accessible par l’Internet, la technologie permet le
cryptage et d’autres moyens pour empêcher les utilisateurs potentiels même
d’explorer s’ils n’ont pas acquitté le prix approprié. Alors que la
« philosophie » de l’Internet recommande jusqu’à présent un accès
gratuit, des sites de plus en plus nombreux contenant un matériel de valeur
s’orientent vers la facturation d’une utilisation ou vers la limitation de
l’accès de toute autre manière. De plus la DMCA, aux Etats-Unis, et la
directive sur les bases de données, en Europe, ont des dispositions qui vont
bien au-delà de ce qui est exigé en vertu de l’Accord sur les ADPIC et sont
considérées par de nombreux utilisateurs comme ayant fait basculer la
protection trop loin en faveur des investisseurs et de ceux qui ont compilé les
données.
Ainsi, comme
dans le cas des brevets, il est nécessaire de trouver un équilibre. Une trop
grande protection par le droit d’auteur, par d’autres formes de protection de
la PI ou par la technologie peut limiter la libre circulation des idées sur la
base desquelles repose tout progrès futur dans le domaine des idées et de la
technologie. Pour les pays en développement, des règles de droit d’auteur
indûment rigoureuses peuvent avoir des conséquences sur les possibilités
d’accès à des œuvres qui sont essentielles pour le développement, comme le
matériel éducatif et les savoirs scientifiques et techniques.
Plusieurs enseignements peuvent
être tirés de l’histoire, notamment de l’expérience des pays développés, au XIXe
siècle, et des économies émergentes de l’Asie de l’Est, au cours du siècle
dernier.
Premièrement,
les régimes de PI ont été utilisés par les pays tout au long de leur histoire
pour protéger ce qu’ils considèrent comme leurs propres intérêts économiques.
Certains pays ont modifié leurs régimes à différents stades du développement
économique à mesure que cette perception (et que leur statut économique)
changeait. Par exemple, entre 1790 et 1836, en tant qu’importateurs nets de
technologie, les Etats-Unis ont restreint la délivrance de brevets à leurs
propres citoyens et résidents. Même en 1836, les taxes sur les brevets pour les
étrangers étaient fixées à un taux dix fois plus élevé que celui demandé pour
les citoyens américains (avec majoration des deux tiers s’il s’agissait d’un
Britannique !). Ce n’est qu’en 1861 que les étrangers ont été traités (presque)
sans discrimination. Dans son rapport annuel de 1858, le Commissaire américain
des brevets a noté :
« C’est un fait, aussi significatif que déplorable, que
sur les 10 359 inventions montrées comme ayant été réalisées à l’étranger
au cours des douze derniers mois, seulement quarante-deux aient été brevetées
aux Etats-Unis. Les taxes exorbitantes exigées de l’étranger, et la sévérité de
la discrimination offensive créée à son encontre, constituent une explication
suffisante de ce résultat … on pourrait donc bien en conclure que le
gouvernement de ce pays considère qu’une invention réalisée au-delà des mers
est quelque chose d’intrinsèquement dangereux, sinon nuisible. Il est donc
juste, du point de vue moral, et sage, du point de vue politique, de grever son
introduction par des impôts de même que vous taxeriez l’importation de quelque
médicament étranger empoisonné. Il existe une vision plus élevée de cette
question, qui semble mieux en harmonie avec l’esprit progressif de l’époque,
une vision qui salue les fruits du travail d’un génie inventif, quel que soit
le climat où il se soit développé, comme étant un bien commun au monde entier,
et les accueille comme des bienfaits communs de la race à l’amélioration de
laquelle ils sont consacrés. »[47]
Jusqu’en 1891, la protection
du droit d’auteur aux Etats-Unis était limitée aux citoyens américains, mais diverses
restrictions aux droits d’auteur étrangers restèrent en vigueur (par exemple,
l’impression devait être faite sur des linotypes américains), ce empêcha
l’adhésion des Etats-Unis à la Convention de Berne sur le droit d’auteur
jusqu’en 1989, soit plus de 100 ans plus tard que le Royaume-Uni. C’est pour
cette raison que certains lecteurs peuvent se souvenir d’avoir acheté des
livres sur la couverture desquels il était inscrit les mots suivants : « For copyright reasons this edition is not
for sale in the U.S.A. » (Pour des raisons de droit d’auteur, cette édition
ne peut être vendue aux Etats-Unis.)
Jusqu’à
l’adoption de la Convention de Paris (pour la protection de la propriété
industrielle) en 1883 et de la Convention de Berne de 1886 (pour la protection
des œuvres littéraires et artistiques), les pays avaient toute liberté
d’adapter la nature de leurs régimes à leurs propres circonstances. Même alors,
les règles de ces conventions faisaient preuve d’une souplesse considérable. La
Convention de Paris permettait aux pays d’exclure de la protection certains
domaines technologiques et de déterminer la durée de la protection conférée en
vertu des brevets. Elle permettait également la révocation des brevets et les
licences obligatoires[48] pour corriger les abus.
Deuxièmement, de nombreux pays
ont à un certain moment exempté de la protection par brevet différentes
catégories d’inventions dans certains secteurs de l’industrie. Souvent, la
législation a restreint la portée des brevets sur les produits, ne conférant
une protection qu’aux procédés nécessaires à leur production. En général, ces
secteurs étaient l’alimentation et les produits pharmaceutiques et chimiques,
en partant du principe qu’aucun monopole ne devait être conféré pour des biens
essentiels et qu’il y avait davantage à gagner si on facilitait le libre accès
aux technologies étrangères que si on encourageait potentiellement les
inventions au sein de l’industrie nationale. Cette démarche a été adoptée au
XIXe siècle par de nombreux pays aujourd'hui développés, et par
certains d'entre eux jusque vers la fin du XXe siècle, ainsi que
dans les pays de l’Asie de l’Est (comme Taïwan
et la Corée) jusqu’à une époque relativement récente. Toutefois,
l’Accord sur les ADPIC interdit maintenant, lors de l’octroi d’une protection
par brevet, toute discrimination s’agissant de différents domaines
technologiques.
Troisièmement, la propriété
intellectuelle, et les brevets en particulier, ont souvent suscité des
objections d’ordre politique. Entre 1850 et 1875, une controverse a fait rage
en Europe, à la fois dans les milieux universitaires et politiques, sur la
question de savoir si le système des brevets était une insulte au principe du
libre-échange ou le meilleur moyen pratique d’encourager les inventions. John Stuart
Mill a opté pour cette dernière opinion :
« … un privilège exclusif, d’une durée temporaire est
préférable [comme moyen de stimuler l’invention] ; parce qu’il ne laisse rien à
la discrétion de quiconque ; parce que la récompense qu’il confère dépend de
l’utilité décelée dans l’invention, et plus elle sera utile, plus grande sera
la récompense ; et parce qu’il est à la charge de ceux mêmes à qui le service
est rendu, les consommateurs du produit. »[49]
Essentiellement, c’est toujours
le cas pour le système actuel : un moyen relativement peu coûteux (tout au
moins pour les Etats, dans la mesure où ils n’achètent pas les produits) de
fournir une motivation pour l’invention, assortie d’une récompense
proportionnelle à l’utilisation qui en est faite ultérieurement.[50]
L’opposition à la protection par
brevet reposait sur diverses raisons, mais elle a été résumée par les mots de
l’Economist en 1851 :
« Les privilèges accordés aux inventeurs par la loi sur
les brevets sont des interdictions pour les autres hommes, et l’histoire des
inventions par conséquent regorge de récits concernant des améliorations
insignifiantes brevetées, qui ont interdit, pendant une longue période, toute
autre amélioration semblable ou même bien plus considérable… Ces privilèges ont
étouffé davantage d’inventions qu’il n’en ont encouragé… Chaque brevet
constitue une interdiction dirigée contre des améliorations dans une direction
particulière, sauf si elles sont entreprises par le titulaire du brevet,
pendant un certain nombre d’années ; et quel que soit l’avantage obtenu par un
particulier du fait de ce privilège, la communauté ne peut pas en profiter…
Pour tous les inventeurs, cela constitue essentiellement une interdiction
d'exercer leurs facultés ; et dans la mesure où ils sont plus nombreux qu’une
seule personne, c’est une entrave au progrès général… »[51]
Ceci illustre parfaitement une
fois encore un thème qui revient dans les discussions actuelles. Si le système
protège un ensemble d’inventions, peut-il éviter de décourager ceux qui
cherchent à apporter des améliorations à ces premières inventions ?
Annonçant les débats concernant
l’Accord sur les ADPIC, la querelle portait aussi au XIXe siècle sur
la controverse du libre‑échange, car le système des brevets, en conférant
des monopoles, était considéré par certains comme contrevenant aux principes du
libre‑échange. De plus, certains intérêts personnels entraient en jeu. En
Suisse dans les années 1880, les industriels ne souhaitaient pas de législation
en matière de brevets parce qu’ils voulaient continuer à utiliser les
inventions des concurrents étrangers. Cette opposition s’est maintenue en dépit
du fait que les Suisses étaient des titulaires de brevets enthousiastes dans
d’autres pays. Et comme la Suisse avait des tarifs douaniers peu élevés, les
Suisses craignaient que les concurrents étrangers viennent déposer des brevets
en Suisse et éliminent la concurrence suisse grâce à cette protection.
La Suisse a fini par adopter une
loi sur les brevets, avec diverses exclusions et garanties, non pas parce que
la plupart des Suisses pensaient qu’ils pouvaient retirer un avantage net en
permettant les brevets étrangers, mais parce que la Suisse subissait d’intenses
pressions, notamment de la part de l’Allemagne, pour adopter cette loi, et
qu’elle ne souhaitait pas susciter des mesures de représailles de la part
d’autres pays.[52] Les
garanties adoptées comprenaient des dispositions pour l’exploitation
obligatoire[53] et
les licences obligatoires qui permettaient aux pouvoirs publics d’obliger à produire
en Suisse d’une manière ou d’une autre, s'ils le souhaitaient. En outre, les
produits chimiques et les colorants textiles étaient exclus de la protection
par brevet. Ailleurs en Europe, les partisans du système des brevets l’ont
également emporté, juste au moment où le mouvement du libre‑échange
disparaissait progressivement face à la grande dépression qui sévit en Europe.
Uniquement en Hollande, le mouvement contre les brevets a totalement réussi, et
de 1869 à 1912 aucun brevet n’y a été délivré.[54]
Quatrièmement, les meilleurs
exemples de l’histoire récente du développement se trouvent dans les pays
d’Asie de l’Est qui ont utilisé des formes atténuées de protection de la PI
adaptées aux circonstances particulières de leur stade de développement. Entre
1960 et 1980, pendant toute la phase critique de croissance rapide qui a
transformé leur économie, Taïwan et la Corée ont souligné l’importance de
l’imitation et de l’ingénierie inverse[55]
comme éléments essentiels permettant de mettre en place leurs capacités
technologiques et innovatrices locales. La Corée a adopté une loi en matière de
brevets en 1961, mais la portée des brevets excluait les denrées alimentaires
et les produits chimiques et pharmaceutiques. La durée du brevet n’était que de
12 ans. Ce n’est qu’au milieu des années 80, à la suite en particulier de
l’action des Etats-Unis en vertu de la section 301 de leur loi de 1974 sur le
commerce (1974 Trade Act), que les
lois sur les brevets ont été révisées, bien qu’elles n’aient pas encore atteint
les normes qui devaient être fixées par l’Accord sur les ADPIC. Un processus
semblable a eu lieu à Taïwan. En Inde, l’affaiblissement de la protection de la
PI pour les produits pharmaceutiques dans sa loi de 1970 sur les brevets (1970 Patent Act)[56]
est considéré en général comme ayant fortement contribué à la croissance
ultérieure rapide de l’industrie pharmaceutique, en tant que producteur et
exportateur de médicaments génériques à faible coût[57]
et d’intermédiaires en vrac.[58]
L’histoire nous enseigne que les
pays ont été capables d’adapter leur régime de DPI pour faciliter
l’apprentissage technologique et encourager la réalisation de leurs propres
objectifs de politique industrielle. Etant donné que les politiques menées dans
un pays peuvent avoir des résultats négatifs sur les intérêts des autres pays,
les débats concernant la PI ont toujours comporté une dimension internationale.
Les Conventions de Paris et de Berne reconnaissent cette dimension et aussi
qu’il est nécessaire de parvenir à une réciprocité, tout en prévoyant une
souplesse considérable dans la conception des régimes de PI. L’Accord sur les
ADPIC a supprimé une grande partie de cette souplesse. Les pays ne peuvent plus
suivre la route choisie par la Suisse, la Corée ou Taïwan pour leur propre
développement. Le processus d’apprentissage technologique et le passage de
l’imitation et de l’ingénierie inverse à la mise en place de capacités
innovantes authentiquement locales doivent être dorénavant envisagés sous un
angle différent.
L’analyse des données factuelles
dont on dispose sur les incidences des régimes de DPI dans les pays développés
et en développement est une tâche complexe. Comme indiqué plus haut, nous ne
souhaitons pas concentrer notre attention sur les DPI en eux-mêmes, mais sur la
manière dont ils peuvent contribuer au développement et à la réduction de la
pauvreté. Nous estimons que la condition préalable à un développement durable
dans un pays quelconque est la mise en place de capacités technologiques et
scientifiques locales. Elles sont nécessaires pour permettre aux pays de mettre
au point leurs propres processus d’innovation technologique, et d’absorber de
manière efficace les technologies mises au point à l’étranger. Il est évident
que la mise en place de ces capacités dépend d’un grand nombre
d’éléments : il faut un système d’enseignement efficace, notamment au
niveau tertiaire, et un réseau d’institutions de soutien et de structures
juridiques ; il faut aussi disposer de ressources financières, tant
publiques que privées, spécialement consacrées au développement technologique.
De nombreux autres facteurs peuvent également contribuer à ce qu’on appelle
souvent des « systèmes nationaux d’innovation ».
Considérés sous cet angle, les
DPI peuvent-ils contribuer à la mise en place de systèmes nationaux efficaces
d’innovation en principe et, comme
les capacités technologiques et scientifiques locales varient considérablement,
comment peuvent-ils y parvenir effectivement dans la pratique, compte tenu des circonstances particulières à
chaque pays ? De plus, comme nous ne nous intéressons pas simplement à
l’effet dynamique des DPI sur l’innovation, mais aussi aux coûts que la
protection de la PI impose à la société, notamment aux pauvres, il nous faut
tenir compte de ces coûts lorsque nous examinons les données factuelles et la
valeur d’un système de PI donné.
Une grande partie des données
concernant les DPI sont soit indirectes, soit fondées sur des mesures
indirectes. Nous ne pouvons pas mesurer directement la capacité d’innovation
d’un pays (par exemple, il nous est souvent possible d’utiliser comme mesure
indirecte les dépenses de R&D ou celles qui sont liées aux innovations).
Nous ne pouvons pas non plus mesurer directement l’ampleur d’une protection par
brevet dans un pays (bien que des indices aient été mis au point en utilisant
un mélange de mesures indirectes). L’utilisation de l’économétrie, qui tente
d’isoler l’effet indépendant des DPI sur des variables économiques, est souvent
contestée, notamment lorsqu’il s’agit de savoir si elle démontre une
association plutôt qu’une relation de cause à effet. Par exemple, certaines
autorités avancent que l’absence de protection de la PI encourage le transfert
de technologie et l’apprentissage technologique (grâce à la copie et à
l’imitation). D’autres estiment que la protection de la PI est un mécanisme qui
encourage le transfert de technologie de l’étranger par l’investissement direct
ou la concession de licences et que les effets indirects sont un moyen efficace
d’apprentissage technologique. Savoir où se situe la réalité peut être
difficile pour les responsables politiques.
Les pays en développement sont,
en tant que groupe, des importateurs nets de technologie, dont la plus grande
partie est fournie par les pays développés. Les organisations situées dans les
pays développés possèdent une proportion écrasante des droits de brevet dans le
monde. Des modèles économétriques ont été élaborés pour estimer les incidences
qu’aurait dans le monde l’application des dispositions de l’Accord sur les
ADPIC (c’est-à-dire la mondialisation des normes minimales de protection de la
PI). Selon la dernière estimation de la Banque mondiale, la plupart des pays
développés seraient les principaux bénéficiaires de l’application de ces
dispositions qui renforcerait la valeur de leurs brevets, le gain pour les
Etats-Unis étant estimé à 19 milliards de dollars par an.[59]
Les pays en développement et quelques pays développés seraient des perdants
nets. Dans cette étude, la Banque mondiale montre que le pays qui subirait la
perte la plus importante serait la Corée (15 milliards de dollars). Il ne faut
pas tirer de conclusions trop hâtives de la valeur exacte de ces chiffres, qui
dépendent de plusieurs hypothèses discutables, mais on peut certainement
affirmer que l’application des droits de brevet dans le monde procurerait un
avantage considérable aux titulaires de droits de brevet, principalement dans
les pays développés, aux dépens des utilisateurs de technologies et de biens
protégés des pays en développement. Entre 1991 et 2001, l’excédent net
américain des redevances et droits (principalement liés à des transactions de
PI) est passé de 14 milliards de dollars à plus de 22 milliards de dollars.[60] En 1999, les chiffres cités par la Banque
mondiale indiquent pour les pays en développement un déficit qui se chiffrerait
à 7,5 milliards de dollars pour les redevances et les droits de licence.[61]
Il n’est pas surprenant que les
DPI tendent à avantager les pays développés et cela explique pourquoi
l’industrie a exercé des pressions dans les pays développés pour l’adoption de
l’Accord sur les ADPIC. Mais les calculs ci-dessus prennent uniquement en
compte l’élément coût de l’équation des DPI pour les pays en développement.
Pour que ces pays puissent retirer des avantages des DPI, il faudra que ces
avantages résultent de la promotion de l’invention et de l’innovation
technologique, et consolident ainsi la croissance.
Peu de travaux de recherche
économique sur les pays en développement établissent un lien direct entre le
régime de DPI, d’une part, et l’innovation et le développement au niveau
national, d’autre part. Une démarche commune à l’Allemagne et aux pays de
l’Asie de l'Est (y compris la Chine) a
été l’introduction de modèles d’utilité (ou petits brevets) faciles à obtenir,
qui associaient une norme inférieure d’activité inventive à un enregistrement
plutôt qu’un examen et à une durée de protection plus courte.[62]
Lors de leur introduction en Allemagne en 1891, ils fournissaient une
protection de trois ans (renouvelable pour trois autres années) et vers les
années 30, il était délivré deux fois plus de modèles d’utilité que de brevets
examinés.[63] Les
études relatives au système des brevets japonais portant sur la période
1960-1993 laissent penser que les modèles d’utilité ont joué un rôle plus
important que les brevets dans l’augmentation de la productivité.[64]
Certaines données factuelles permettent également d’établir un lien entre
l’innovation observée dans certains secteurs au Brésil et aux Philippines et la
disponibilité de ces modèles d’utilité.[65]
Au Japon, les données montrent qu’un système de protection légère fondée sur
les modèles d’utilité et les dessins et modèles industriels a facilité
l’innovation progressive par les petites entreprises, ainsi que l’absorption et
la diffusion de la technologie. Ceci a été associé, comme à Taïwan et en Corée,
à l’absence de la protection par brevet concernant les produits pharmaceutiques
et chimiques. Le Japon n’a introduit de protection pour ces derniers produits
qu’en 1976.[66]
On possède plus
de données sur l'incidence de la protection par brevet dans les pays
développés. Il semblerait que les grandes entreprises accordent une très grande
importance à la protection par brevet dans certains secteurs (les produits
pharmaceutiques, par exemple), mais que dans de nombreux secteurs, les brevets
ne soient pas considérés comme d'importants éléments déterminants de l'innovation.[67] De plus, les brevets
semblent n’être guère utilisés par les petites et moyennes entreprises de la
plupart des secteurs de nombreux pays développés comme moyen de promouvoir leur
innovation ou comme source d’informations techniques utiles. Importante
exception cependant, le secteur biopharmaceutique, car les laboratoires
considèrent leur portefeuille de brevets comme leur atout commercial le plus
précieux.[68]
Une grande étude entreprise récemment au Royaume-Uni a conclu que « les
régimes de PI conventionnels ne sont applicables qu’à une petite proportion de
l’activité économique, comme les grandes industries manufacturières ».
D’autres méthodes non conventionnelles de protection, et permettant d’obtenir
des informations techniques, étaient en général considérées comme plus
efficaces pour les PME.[69]
De notre point de vue, la
question essentielle est de savoir dans quelle mesure les DPI encouragent la
croissance. Les données factuelles que nous avons examinées ne permettent pas
de déceler dans les pays en développement d’effets directs considérables sur la
croissance économique.[70]
Une étude récente a montré que plus une économie est ouverte (aux échanges),
plus les droits de brevet vont vraisemblablement avoir un effet sur la
croissance. Selon les calculs effectués, dans une économie ouverte, des droits
de brevet plus forts pourraient augmenter les taux de croissance de 0,66 % par
an.[71] Mais on peut se poser la question des
relations de cause à effet car l’ouverture aux échanges et la vigueur du régime
de DPI tendent en tout cas à augmenter avec le revenu par habitant.
D’autres faits
semblent indiquer que l’intensité de la protection par brevet augmente avec le
développement économique, mais ceci ne se produit pas avant de parvenir à de
hauts niveaux de revenu par habitant. D’ailleurs, avant le renforcement mondial
récent des législations en matière de PI, on avait observé un rapport
relativement constant entre l’intensité des droits de PI et le revenu par
habitant. Lorsque les niveaux de revenu sont faibles, la protection est assez
élevée (ce qui reflète les influences coloniales passées), mais ensuite elle
baisse à un point bas, indiquant une protection faible, lorsque le revenu
atteint environ 2 000 dollars (aux prix de 1985) par habitant. Ce point
bas est maintenu jusqu’à ce que le revenu par habitant arrive à près de
8 000 dollars, moment où la protection recommence à augmenter. Cette
relation n’est pas nécessairement de cause à effet, mais elle indique qu’avant
de parvenir à des niveaux relativement élevés de revenu par habitant, la
protection de DPI n’est pas une forte priorité dans la politique d’un pays en
développement.[72]
Peut‑être les données
factuelles les plus simples pour indiquer l’impact du système de PI se
trouvent-elles dans son degré d’utilisation, notamment par les ressortissants
d’un pays. La propension à déposer des demandes de brevets traduira dans une
certaine mesure la perception de leurs avantages, même s’il s’agit d’avantages
privés plutôt que d’avantages pour la société. En 1998, l’Afrique subsaharienne
(à l’exception de l’Afrique du Sud) a délivré 35 brevets à des résidents contre
741 à des non‑résidents. Par contre en Corée, 35 900 brevets ont été
délivrés à des résidents contre 16 990 à des non‑résidents. Aux Etats‑Unis,
les chiffres correspondants étaient respectivement de 80 292 et
67 228.[73]
La principale
conclusion semble être que pour les pays en développement qui ont acquis
d’importantes capacités technologiques et innovatrices, on a pu constater
généralement un lien entre les formes faibles plutôt que vigoureuses de
protection de la PI dans la période formatrice de leur développement
économique. Par conséquent, nous pouvons conclure que dans la plupart des pays
à faible revenu, dont l’infrastructure scientifique et technologique est
limitée, la protection de la PI aux niveaux prévus dans l’Accord sur les ADPIC
n’est pas un important facteur de renforcement de la croissance. Au contraire,
une croissance rapide est plus souvent associée à une protection de la PI plus
faible. Dans les pays en développement avancés du point de vue technologique,
on peut constater que la protection de la PI devient importante à un certain
stade de développement, mais ce stade n’est pas atteint tant qu’un pays n’est
pas bien installé dans la catégorie des pays en développement à revenu
intermédiaire supérieur.[74]
Bien que les incidences directes
sur la croissance soient difficiles à discerner, de gros efforts ont été
consacrés à l’évaluation de l’impact d’un changement des DPI sur le commerce et
l’investissement étranger. Certains de ces travaux ne sont pas très utiles pour
notre étude. Ils ne portent pas principalement sur les incidences des DPI dans
les pays en développement, car ils cherchent plutôt à établir quel effet un
renforcement de ces droits dans les pays en développement pourrait avoir sur
les exportations et les investissements des pays développés. Ces deux approches
sont différentes.
Par exemple, certaines études
montrent qu’un renforcement des droits de brevet dans les pays en développement
augmenterait de manière significative les importations provenant des pays
développés (ou même d’autres pays en développement).[75] La raison en est que certaines importations
constituent une forme de transfert de technologie (par exemple, les
importations de machines de haute technologie ont un impact indépendant sur la
productivité). Mais le renforcement des DPI peut surtout entraîner une
augmentation des importations d’articles de consommation de faible contenu
technologique et est associé au déclin des industries locales fondées sur
l’imitation,[76] ce
qui pour un pays en développement constitue bien évidemment un bienfait tout
relatif. L’accès aux importations de technologie de pointe, auparavant
inaccessibles par manque de protection de la PI, pourrait en être facilité,
mais le coût serait probablement très important, du fait des pertes
enregistrées au niveau de la production et de l’emploi, ou même d’un
ralentissement de la croissance. Cette question est maintenant tout à fait
d’actualité dans des pays comme la Chine. Ces études impliquent également que
dans les pays où les capacités technologiques sont faibles, les importations
pourraient diminuer car les lois en matière de brevets provoquent une
augmentation du prix moyen des importations et, par conséquent, réduisent la
capacité d’importation. Dans le passé, les pays se sont protégés contre les
effets éventuellement négatifs d’une augmentation des importations sur
l’industrie nationale en prenant des dispositions relatives à l’exploitation
obligatoire des brevets, comme la Suisse l’a fait au XIXe siècle.
En ce qui
concerne les analyses de l’impact sur l’investissement étranger, nous avons des
réserves du même ordre. De nombreuses études examinent les incidences d’un
renforcement des DPI sur l’investissement étranger, le comportement en matière
de concession de licences et le transfert de technologie. Une grande partie de
ces ouvrages ne parviennent qu’à des conclusions provisoires, en raison de la
faiblesse des données ou de la méthodologie.[77] Sur la base des ensembles de données dont elles disposent,
ces études recherchent surtout les répercussions d’un renforcement des droits
de brevet dans les pays en développement sur l’investissement, la production et
la concession de licences des multinationales américaines dans ces pays. Voici
par exemple l’une des conclusions auxquelles est parvenue une étude récente,
mais tout à fait représentative de celles auxquelles sont parvenues d’autres
études reposant sur des ensembles de données similaires :
« … ces résultats montrent que si un pays en
développement moyen renforçait son indice de dépôts de brevets d’une unité, les
ventes locales des filiales américaines augmenteraient … d’environ 2 % de la
moyenne des ventes annuelles … une augmentation d’une unité dans l’indice de
dépôts de brevets d’une économie en développement moyenne augmenterait le stock
d’éléments d’actifs des filiales multinationales américaines de ... quelque 16
% du stock moyen d’éléments d’actifs. »[78]
Pour les
responsables politiques d’un pays en développement, le cadre et les questions
pourraient être bien différents. Le responsable politique souhaitera savoir si
un renforcement des DPI aurait des répercussions sur la croissance économique,
l’emploi, l’investissement et la R&D dans le secteur privé, l’accès à la
technologie étrangère, le processus d’innovation au niveau national et les
exportations (ainsi que sur les importations). Très peu d’études abordent
directement ces questions d’importance cruciale pour les responsables
politiques des pays en développement, et moins encore parviennent à des
conclusions précises sur l’impact des DPI.
Ce qui se
dégage très clairement de toutes les études effectuées sur la question, c’est
que des DPI forts ne sont à eux seuls ni nécessaires ni suffisants pour inciter
les entreprises à investir dans certains pays. S’il en était ainsi, certains
grands pays où le taux de croissance est élevé, mais le régime de DPI faible,
n’auraient alors pas bénéficié, ni hier, ni aujourd’hui, des grands courants de
l’investissement étranger. C’est le cas d’une grande partie des économies de
l’Asie de l'Est et de l’Amérique latine qui ont été l’objet de la majorité de
ces entrées de capitaux.[79] Si l’on cherche à savoir
quels sont les principaux facteurs qui déterminent les investissements
étrangers, très souvent les DPI sont complètement omis. Dans leurs rapports
récents sur les flux d’investissement, certaines institutions et certains
organismes internationaux ne citent pratiquement jamais les DPI. Voir par
exemple le rapport de la Banque mondiale sur le financement du développement
dans le monde 2002,[80] et le rapport Zedillo sur
le financement du développement.[81] De même, un récent projet
de rapport de la Banque mondiale concernant l’amélioration du climat de
l’investissement en Inde ne fait aucune allusion au rôle des DPI. [82]
Comme nous
l’avons fait remarquer, certaines données indiquent que pour certaines
industries (comme la chimie) et activités (comme la R&D), les DPI peuvent
jouer un rôle important lorsque les entreprises décident d’investir.[83] Mais les décisions
d’investissement dépendent de nombreux facteurs. Pour la plupart des industries
à faible technologie, comme celles que les pays en développement
technologiquement moins avancés vont probablement attirer, il est vraisemblable
que les DPI n’entreront pas pour beaucoup dans la décision d’investir. Lorsque
les technologies sont plus évoluées, tout en étant relativement faciles à
copier, les DPI pourraient être, mais pas nécessairement, un facteur important
dans la décision d’investir, à condition toutefois qu’un pays dispose à la fois
de la capacité scientifique de copier et d’un marché suffisamment important
pour justifier le coût de la délivrance du brevet et des mesures nécessaires à
son respect, et que d’autres facteurs pertinents soient également favorables.
Dans d’autres cas cependant, l’introduction de la protection de la PI est
associée, comme on l’a noté plus haut, à une augmentation des importations
plutôt qu’à un investissement dirigé vers la production locale. Finalement,
dans les industries de pointe et pour les pays ayant des capacités
technologiques avancées, les propriétaires d’une technologie peuvent décider de
concéder des licences pour leurs technologies, protégées par le régime de PI,
plutôt que d’investir directement dans la production. Ainsi, des droits
rigoureux peuvent dissuader les flux d’investissement, mais faciliter le
transfert de technologie par l'octroi de licences, sujet sur lequel nous
reviendrons dans la prochaine section.
Voici ce que
nous pourrons donc conclure des études existantes :
·
Il
semble bien que les flux commerciaux en direction des pays en développement
soient influencés par l’ampleur de la protection de la PI, notamment en ce qui
concerne les industries (souvent de pointe) qui dépendent des DPI (par exemple,
les produits chimiques et pharmaceutiques), mais les données factuelles sont
loin d’être claires.
·
Ces
flux peuvent contribuer à créer une capacité productive. Mais ils peuvent
également avoir lieu aux dépens de la production nationale et des emplois liés
au « copiage » local et dans d’autres industries. Les pays en
développement n’ayant que peu, ou pas, d’infrastructures technologiques, vont
subir les effets préjudiciables des prix plus élevés dus à l’importation de
biens protégés par la PI.
·
Il
n’existe aucune preuve que l’investissement étranger soit positivement associé
à une protection de la PI dans la plupart des pays en développement.
·
En ce
qui concerne les pays en développement plus avancés du point de vue
technologique, les DPI pourraient contribuer à faciliter l’accès aux
technologies de pointe protégées, en ayant recours aux investissements
étrangers ou à l'octroi de licences.
·
Un
équilibrage sera peut-être difficile pour certains pays comme l’Inde ou la
Chine où certaines industries ont les moyens de tirer avantage d’une protection
de la PI, mais les coûts associés pour les industries qui ont été créées dans
un régime de PI peu rigoureux ainsi que pour les consommateurs pourraient être
élevés.
·
La
plupart des données factuelles relatives au rôle de la PI dans le commerce et
l’investissement portent sur les pays en développement qui sont plus avancés du
point de vue technologique. Pour les autres, nous concluons qu'il n'est guère
probable que les effets bénéfiques sur le commerce et l’investissement
l'emporteront sur les coûts, tout au moins à court ou moyen terme.
Dans un certain
sens, la question essentielle en ce qui concerne la PI n’est pas de savoir si
elle encourage le commerce ou l’investissement étranger, mais dans quelle
mesure elle facilite ou entrave l'accès des pays en développement aux
technologies nécessaires à leur développement. Si un fournisseur de technologie
étrangère concède une licence de production à une entreprise nationale, plutôt
que d’établir lui-même une fabrication locale, un investissement étranger
moindre aura été attiré. Toutefois, le résultat d’ensemble peut être plus
favorable à l’économie nationale en raison de la contribution indirecte aux
capacités technologiques nationales. Si les importations de technologie de
pointe augmentent du fait du renforcement des régimes de PI, un transfert de
technologie peut être obtenu (concrétisé par exemple par des biens d’équipement),
mais il n’est nullement garanti que l’économie nationale sera capable
d’absorber cette technologie pour servir de base à des innovations ultérieures.
Par conséquent, le transfert de technologie peut très bien ne pas être durable.
Au contraire, comme nous l’avons vu, certains pays peuvent utiliser des régimes
de PI atténuée comme moyen d’accéder aux technologies étrangères et de les
développer grâce à l’ingénierie inverse, renforçant ainsi les capacités
technologiques nationales. La possibilité pour les pays en développement de
suivre cette voie est maintenant limitée par la mise en œuvre de l’Accord sur
les ADPIC.
Mais les
facteurs qui déterminent l’efficacité d’un transfert de technologie sont
nombreux et variés. Il est également absolument indispensable que les pays
puissent absorber les connaissances venant d’ailleurs et en faire usage après
les avoir adaptées à leurs propres objectifs. Cette capacité dépendra du
développement des compétences locales par l’enseignement, la R&D et la mise
en place des institutions appropriées sans lesquelles même le transfert de
technologie effectué aux conditions les plus avantageuses ne constituera pas
une réussite. Pour être efficace, le transfert de technologie exige aussi
souvent le transfert d’un savoir « tacite » difficilement codifiable
(comme, par exemple, dans des divulgations de brevet ou des manuels
d’instruction). C’est pourquoi même les programmes les mieux conçus pour
encourager les compétences nationales dans le domaine de la recherche, qui sont
financés par des bailleurs de fonds, n’ont pas toujours abouti à d’excellents
résultats. Etant donné que de nombreuses technologies présentant un intérêt
pour les pays en développement sont produites par des organisations situées
dans les pays développés, il faut pour acquérir des technologies être capable
de négocier de manière efficace en ayant une bonne compréhension du secteur
technologique particulier. Pour cela, le bénéficiaire de cette technologie doit
être bien décidé à acquérir les ressources humaines nécessaires et à mettre en
place les institutions appropriées. Des pays comme la Corée ont commencé à un
niveau d'expertise technologique très bas il y a quarante ans, comparable à
celui de nombreux pays à faible revenu, mais sont maintenant devenus de
véritables innovateurs.
Cet aspect du
transfert de technologie dépend dans une large mesure des pays en développement
eux-mêmes. Mais cela ne veut pas dire que les pays développés, ou plus
généralement les politiques internationales, ne peuvent pas faciliter ou
entraver le processus. L’Accord sur les ADPIC reconnaît dans son article 7
que les DPI devraient contribuer « au transfert et à la diffusion de la
technologie » mais également, dans son article 8, que des mesures
pourront être nécessaires afin d’éviter l’usage abusif des DPI, notamment le
recours à des pratiques qui « sont préjudiciables au transfert
international de technologie ». L’article 40 comporte des
dispositions visant à prévenir l’insertion de pratiques anticoncurrentielles
dans les licences contractuelles. L’article 66.2 oblige les pays développés à
offrir des incitations aux entreprises et aux institutions sur leur territoire
en vue de promouvoir et d’encourager le transfert de technologie vers les pays
les moins avancés (PMA) pour « leur permettre de se doter d’une base
technologique solide et viable ». Ces dispositions de l’Accord sur les
ADPIC reflètent certaines des dispositions du projet de Code international de
conduite pour le transfert de technologie, à propos duquel les négociations
entre pays développés et en développement ont échoué dans les années 80.[84]
Depuis lors,
l’économie mondiale a changé. Il faut noter que dans le monde, les politiques
économiques ne reposent plus maintenant sur la substitution des importations et
l’industrialisation dirigée protégée par des barrières tarifaires élevées, mais
s’orientent vers des politiques de marché ouvert qui insistent sur les
avantages des tarifs douaniers peu élevés, de la concurrence mondiale et d’un
rôle moins directif du secteur public dans le développement économique. La
croissance des industries, qu’il est convenu d’appeler fondées sur le savoir,
et des échanges de produits de haute technologie augmente simultanément.
L’importance de la R&D s’est accrue et les cycles de vie des produits se
sont raccourcis. Dans cet environnement libéralisé et concurrentiel, les
entreprises des pays en développement ne peuvent plus entrer en concurrence en
recourant à l'importation de technologies « bien maîtrisées » en
provenance des pays développés pour les produire à l'abri de barrières
tarifaires. Et les entreprises elles-mêmes ne sont plus aussi enthousiastes à
l'idée de transférer des technologies susceptibles d’augmenter la concurrence à
laquelle elles doivent faire face.
Par conséquent,
il ne s'agit plus tant d’obtenir des technologies plus ou moins bien maîtrisées
à des conditions justes et équitables, mais plutôt d’avoir accès aux
technologies de pointe nécessaires pour être compétitif dans l’économie
mondiale d’aujourd’hui. L’Accord sur les ADPIC a renforcé la protection
mondiale offerte aux fournisseurs de technologie, mais aucun cadre
international ne permet de veiller à ce que le transfert de technologie se
déroule dans un cadre concurrentiel capable de minimiser les pratiques restrictives
de concession de licences de technologie, qui faisaient l’objet du Code.
Nous hésitons
sur le meilleur moyen de combler cette lacune du cadre international. Reprendre
les discussions en vue d’un Code de conduite n’est pas une option viable dans
le nouvel environnement. Mais nous estimons qu’encourager et aider les pays en
développement à élaborer leurs propres systèmes législatifs en matière de
concurrence permettraient de mieux servir leurs intérêts. L’élaboration d’un
cadre de politique internationale de la concurrence est examiné depuis quelque
temps au sein de l’OMC. Nous comprenons bien que les pays en développement
n’aient guère envie de s’embarquer dans cette voie, mais l’élaboration de lois
nationales en matière de concurrence et l’existence d’une coopération
internationale efficace pourraient permettre de faire contrepoids à certains
aspects de l’Accord sur les ADPIC qui ont pour effet de limiter la concurrence
à l’échelon mondial et d’entraver le transfert de technologie dans certaines circonstances.
Pour ce qui
concerne l’Accord sur les ADPIC, les données factuelles indiquent que les
dispositions de l’article 66.2 n’ont pas été efficaces. Les pays développés ne
semblent pas avoir pris de mesures supplémentaires pour encourager leurs entreprises
et leurs institutions à transférer leurs technologies. De plus, le fait que cet
article s’applique uniquement aux PMA semble être indûment restrictif. Comme
nous l’avons indiqué ci-dessus, ces pays sont probablement ceux qui, pour la
plupart, ont les capacités d’absorption les plus faibles. Nous ne pensons pas
par conséquent que l’article 66.2 soit la meilleure manière d’aborder toute la
question du transfert de technologie vers les pays en développement. De plus,
certaines des dispositions concernant les DPI, utilisées jusqu’à présent pour
faciliter le transfert de technologie, telles que l’utilisation de
l’exploitation obligatoire, ont été considérablement atténuées par l’Accord sur
les ADPIC. Etant donné que la plupart des technologies se trouvent entre des
mains privées et que l’Accord sur les ADPIC se préoccupe surtout de la
protection des DPI, plutôt que du transfert de technologie, nous ne sommes pas
certains que le point de convergence pour une discussion sur le transfert de
technologie soit l’Accord sur les ADPIC, plutôt que l’OMC en général.
Nous nous
félicitons par conséquent de la création du Groupe de travail du commerce et du
transfert de technologie qui fera rapport à la Conférence ministérielle de
l’OMC l’année prochaine.[85] Nous proposons qu’il
examine notamment la question de savoir si l’Accord sur les ADPIC ne pourrait
pas être amélioré dans son rôle de mécanisme visant à encourager le transfert
de technologie, et si certaines mesures ne seraient pas souhaitables pour
veiller à ce que le système des DPI encourage le transfert de technologie et
n’y fasse pas obstacle. Toutefois, nous estimons que la gamme des mesures
complémentaires nécessaires pour encourager le transfert de technologie est
tout aussi importante.
Bien que la
majorité de la technologie appliquée se trouve entre des mains privées, il est
important de se souvenir que les dépenses publiques consacrées à la recherche
fondamentale et appliquée jouent un certain rôle dans le financement du
développement technologique. Les fonds publics consacrés à la recherche dans
les pays développés ont actuellement pour objectif déclaré de renforcer la
compétitivité internationale et, de plus en plus, les résultats de cette
recherche peuvent être brevetés, comme nous l’examinons au chapitre 6. Non
seulement le financement de la recherche est souvent lié aux citoyens d’un
pays, ce qui est peut-être compréhensible, mais les avantages de cette
recherche risquent de ne bénéficier qu’aux citoyens de ce pays. Par exemple, la
loi américaine limite la plupart des concessions de licences de technologies
financées par le secteur public aux ressortissants américains, politique dont
la logique scientifique et économique est moins claire.[86]
Une grande partie de l'agenda en matière de
transfert de technologie va bien au-delà de notre mandat, mais nous estimons
que les mesures suivantes doivent être examinées avec soin :
·
Il faudrait envisager d'adopter dans les
pays développés des politiques d’incitation appropriées pour encourager les
transferts de technologie, par exemple des allégements fiscaux pour les
entreprises qui concèdent des licences aux pays en développement.
·
Il faudrait instaurer des politiques
efficaces en matière de concurrence dans les pays en développement.
·
Davantage de financements publics
devraient être disponibles pour renforcer les capacités scientifiques et
technologiques locales dans les pays en développement grâce à la coopération
scientifique et technologique. Par exemple, le projet d’Alliance mondiale de la
recherche (Global Research Alliance)[87]
entre les institutions de recherche des pays développés et des pays en
développement mérite d'être soutenu.
·
Des engagements devraient être souscrits
pour garantir que les avantages tirés des recherches financées par les fonds
publics sont à la disposition de tous.
·
Des engagements devraient être souscrits
pour garantir un libre accès aux bases de données scientifiques.
INTRODUCTION
Les incidences des règles et
pratiques en matière de PI sur la santé des pauvres des pays en développement
ont suscité une controverse importante au cours de ces dernières années. Bien
que cette controverse ait existé avant la conclusion de l’Accord sur les ADPIC[88]
et qu’elle ait figuré en bonne place dans les négociations sur cet Accord,
l’élan a été renforcé par l’entrée en vigueur de l’Accord sur les ADPIC et
l’augmentation spectaculaire de l’incidence du VIH/SIDA, notamment dans les
pays en développement. Pour les pays développés, l’industrie pharmaceutique a
été l’un des principaux défenseurs de l’extension mondiale des droits de PI.[89]
Pour les pays en développement, le souci principal était de savoir quelle
influence l’adoption de régimes de PI aurait sur leurs efforts visant à
améliorer la santé publique et sur le développement économique et technologique
en général, notamment si l’introduction d’une protection par brevet avait pour
conséquence d’augmenter le prix et de réduire le choix des sources de
provenance des produits pharmaceutiques.
Nous sommes conscients de l’importance
d’une protection par brevet efficace pour l’industrie la plus directement
impliquée dans la découverte et la mise au point de nouveaux produits
pharmaceutiques. D’ailleurs, sans l’incitation fournie par les brevets, il est
peu probable que le secteur privé eût investi autant d'argent pour découvrir ou
mettre au point des médicaments, dont un grand nombre est actuellement utilisé
dans les pays tant développés qu’en développement. Dans les pays développés,
l’industrie pharmaceutique dépend plus fortement du système des brevets que la
plupart des autres secteurs industriels pour récupérer le coût de la R&D
antérieure, créer des bénéfices et financer la R&D pour la mise au point de
futurs produits. De nombreuses études ont montré que les entreprises pharmaceutiques,
plus que tout autre secteur, estiment que la protection par brevet est très
importante pour la continuité de leurs dépenses de R&D et de l’innovation
technologique.[90]
L’industrie se penche donc avec beaucoup d’intérêt sur la mise en place des DPI
dans le monde et s’oppose en général à l’affirmation qu’ils constituent un
obstacle majeur à l’accès ou ont un effet dissuasif s’agissant du développement
des pays en développement. Par exemple, Sir Richard Sykes, ancien président de
GSK, a déclaré en mars de cette année
:
« Rares sont ceux qui s’élèveraient contre la nécessité
d’une protection de la PI dans le monde développé, mais certains se demandent
s’il faut vraiment étendre sa couverture au monde en développement, ce que
l’Accord sur les ADPIC est en train de faire progressivement. Comme je vous
l’ai dit, ce n’est pas à cause de la protection de la PI que les pays en
développement sont privés actuellement de l’accès aux médicaments. A Doha en
novembre dernier, les membres de l’OMC ont convenu de repousser la mise en
œuvre de l’Accord sur les ADPIC pour les pays les moins avancés jusqu’à 2016.
Je ne pense pas que l’Accord sur les ADPIC empêchera d’autres pays en
développement comme le Brésil et l’Inde d’avoir accès aux médicaments dont ils ont
besoin. Par contre, je pense sincèrement que ces pays ont les capacités
nécessaires pour créer leurs propres industries pharmaceutiques fondées sur la
recherche, ainsi que d’autres industries innovantes, mais que ceci ne se
produira que lorsqu’ils offriront la protection de la PI prévue par l’Accord
sur les ADPIC. Cet Accord doit être reconnu comme un instrument de
développement industriel important pour les pays en développement. »[91]
Ceci dit, nous
sommes aussi tout à fait conscients des préoccupations qui ont été exprimées
par les pays en développement et en leur nom sur les incidences éventuelles de
ces droits dans ces pays, notamment sur le prix des produits pharmaceutiques.
Si les prix sont augmentés, ce sont surtout les pauvres qui en pâtiront, notamment
en l’absence de la fourniture généralisée de services de santé publique, comme
c’est le cas dans la plupart des pays développés. C’est pourquoi d’autres
représentants de nombreux pays en développement et de la communauté des ONG ont
avancé des arguments contraires :
« Pourquoi les pays en développement s’opposent-ils si
fortement à l’Accord sur les ADPIC ? Son défaut essentiel est d’obliger tous
les pays, riches et pauvres, à conférer une protection par brevet d’une durée
d’au moins 20 ans aux nouveaux médicaments, ce qui retarde la production de
substituts génériques moins coûteux dont dépendent les services de santé des
pays en développement et les populations pauvres. Et il n’y a pas d’aspect
positif : les augmentations de bénéfices obtenues par les entreprises
pharmaceutiques internationales sur les marchés du monde en développement ne
seront pas réinjectées dans des travaux de recherche supplémentaires sur les
maladies concernant les populations pauvres, ce que certaines entreprises
admettent en privé. »[92]
Notre point de départ dans cette
analyse, c’est que les considérations de soins de santé doivent être le
principal objectif lorsque l’on détermine quelle sorte de régime de PI devrait
être appliqué aux produits de soins de santé. Les DPI ne sont pas conférés pour
accorder des bénéfices à l’industrie, sauf dans la mesure où ils sont utilisés
pour permettre d’améliorer à long terme les soins de santé. Il faut par
conséquent surveiller de très près ces droits de façon à ce qu’ils fassent
réellement progresser les objectifs de soins de santé et, surtout, qu’ils ne
constituent pas un obstacle à la prestation de soins de santé aux populations
pauvres des pays en développement.
La pandémie du VIH/SIDA a relancé
une grande partie du débat récent, bien que la question de l’accès aux
médicaments dans les pays en développement ait une plus grande portée. Il faut
absolument empêcher que le débat dans ce domaine soit indûment influencé par
l’expérience du VIH/SIDA, bien qu’elle soit dramatique. Hormis le VIH/SIDA, qui
est la cause la plus importante de mortalité dans les pays en développement, la
tuberculose et le paludisme font presque autant de victimes. A elles trois, ces
maladies ont causé près de six millions de morts l’année dernière et entraîné
des maladies débilitantes pour des millions de personnes.[93]
De plus, il existe plusieurs maladies moins courantes importantes du point de
vue collectif, notamment la rougeole, la maladie du sommeil, la leishmaniose et
la maladie de Chagas.[94]
Chaque groupe de maladies
présente des problèmes différents quant à l’élaboration de remèdes et
traitements et à l’économie du processus de R&D. Pour les maladies
répandues dans les pays développés et en développement, comme le VIH/SIDA, le
cancer ou le diabète, la recherche menée dans le secteur privé ou public du
monde développé peut produire des traitements qui conviennent également au
monde en développement. Pour ces maladies, on peut s’attendre à ce que la
promesse d’une bonne protection de la PI dans le monde développé soit une
incitation majeure à investir dans la R&D. Mais il convient de signaler que
certaines souches de VIH/SIDA en Afrique, par exemple, sont différentes de
celles que l’on trouve dans les pays développés et qu'il faudra par conséquent
peut-être mettre au point des traitements différents.
Là où il existe déjà des
traitements appropriés, ils ne sont accessibles que si leur prix est abordable
et si l’on dispose de l’infrastructure de services sanitaires capables
d’assurer leur prestation. Nous estimons que le coût des produits
pharmaceutiques est une préoccupation importante dans les pays en
développement, parce que la plupart des pauvres dans ces pays doivent payer
leurs propres médicaments et que la fourniture de médicaments par l’Etat est habituellement
sélective et limitée par les ressources disponibles. Ce n’est généralement pas
le cas dans le monde développé où les dépenses sont principalement couvertes
par l’Etat ou par des caisses d’assurance. Mais même dans ce cas, le coût des
médicaments est une question politique controversée dans les pays développés,
pour les pouvoirs publics et pour les malades qui ne sont pas couverts par des
régimes d’assurance privée ou publique efficaces.[95]
Dans les pays en développement, l’insuffisance des infrastructures est un
problème grave qui peut aboutir même à ce que des médicaments bon marché ne
soient pas utilisés, ou qu’ils soient mal utilisés et contribuent à l’émergence
d’un virus ou de pathogènes pharmacorésistants.
Le VIH/SIDA illustre bien ici
aussi ce genre de problèmes. Le traitement du VIH par les antirétroviraux
(ARV), ou médicaments traitant les infections opportunistes associées à la
maladie, pose de manière aiguë la question de l’accessibilité économique. Les
coûts annuels minimaux des thérapies ARV, même à des prix fortement réduits ou
génériques qui ne couvrent pas les frais de R&D, dépassent de beaucoup les
dépenses sanitaires annuelles par habitant de la plupart des pays en
développement. Les dépenses sanitaires actuelles par habitant dans les pays en
développement à faible revenu sont d’environ 23 dollars par an, mais les
trithérapies ARV les moins chères coûtent actuellement un peu plus de 200
dollars par an.[96] Donc, si aucun financement supplémentaire
n’est consacré aux médicaments et aux services de prestation de soins de santé,
le traitement de tous ceux qui en ont besoin restera inaccessible même aux prix
génériques les plus bas. L’Organisation mondiale de la santé (OMS) estime que
moins de 5 % de ceux qui ont besoin d’un traitement pour le VIH/SIDA reçoivent
des ARV. Seulement environ 230 000 personnes sur les 6 millions dont
on estime qu’elles ont besoin d’un tel traitement dans le monde en
développement le reçoivent en réalité et près de la moitié d’entre elles vivent
au Brésil.[97]
Des questions semblables
concernant l'accessibilité économique se posent pour le traitement d'autres
maladies. Par exemple, la tuberculose et le paludisme sévissent principalement
dans les pays en développement, bien que l'on constate une reprise de la tuberculose
dans le monde développé. Il faut également se souvenir que la tuberculose est
la principale cause de décès chez les personnes infectées par le VIH et
qu'environ un tiers d'entre elles ont une co-infection par la tuberculose.[98]
Pour ces maladies, et celles qui touchent exclusivement les pays en
développement, on se demande comment mobiliser les ressources pour la R&D
menée dans les secteurs privé et public pour les nouveaux médicaments et, après
qu'ils ont été mis au point, comment garantir l'accès à ceux qui en ont
besoin.
Ce dernier point est l'une des
questions les plus importantes concernant les soins de santé dans les pays en
développement. Comment trouver les ressources nécessaires à la mise au point de
nouveaux médicaments et vaccins pour des maladies qui sévissent principalement
dans les pays en développement, et non pas dans les pays développés, alors que
la possibilité de les payer est si limitée ? Même lorsqu'il existe un marché
dans un pays développé qui permette de récupérer les ressources ainsi engagées
grâce à des prix élevés, comment l'accessibilité économique de ces médicaments
dans les pays en développement peut-elle être assurée ? Comment peut-on
résoudre l’opposition entre ces deux objectifs : couvrir les coûts de
R&D et minimiser les coûts pour le consommateur ? Comme dans le cas du
développement technologique en général, le système de PI a-t-il un rôle à jouer
pour ce qui est d'encourager la capacité des pays en développement à mettre au
point et à produire eux-mêmes les médicaments dont eux-mêmes ou d'autres pays
en développement ont besoin ?
Tel est donc le contexte dans
lequel nous devons examiner le rôle que peuvent jouer les DPI lorsqu'il s'agit
résoudre ces dilemmes. Il ne nous appartient pas d'examiner dans le détail l'ensemble
des facteurs qui ont une influence sur la santé des populations pauvres ou sur
la qualité des services de santé dans les pays en développement. Ces thèmes ont
été abordés en détail dans le rapport de la Commission Macroéconomie et Santé
(CMH)[99]
de l'OMS. Cette Commission a conclu que pour faire face aux besoins sanitaires
des pays en développement, il était nécessaire d'injecter une forte proportion
de fonds publics supplémentaires dans les services de santé et dans les
infrastructures et la recherche en matière de santé. Elle a estimé que la
protection par brevet n'offrait guère de motivation pour la recherche sur les
maladies des pays en développement, en l'absence d'un marché suffisamment
important.[100] En
ce qui concerne l'accès aux médicaments, elle était favorable à une action
coordonnée de manière à créer un système de prix différenciés[101]
en faveur des pays en développement, renforcé si nécessaire par le recours
accru aux licences obligatoires.[102]
Ces conclusions sont tout à fait
appropriées à notre travail actuel. Notre rôle consiste à indiquer avec de plus
amples détails comment les modifications des règles et pratiques en matière de
PI pourraient contribuer à améliorer la santé des populations pauvres, tout en
étant pleinement conscients que ces changements doivent s'accompagner de la
gamme d'actions proposée par la CMH.
A cette fin, nous examinerons
trois questions principales :
·
Comment le système de propriété
intellectuelle contribue-t-il à la mise au point des médicaments et des vaccins
nécessaires aux populations pauvres ?
·
Quelle influence le système de
propriété intellectuelle a-t-il sur l'accès des populations pauvres aux
médicaments et sur leur disponibilité ?
·
Quelles en sont les conséquences pour
les règles et pratiques en matière de propriété intellectuelle ?
Incitations
à la recherche
On estime que moins de 5 % des fonds consacrés
dans le monde à la R&D pharmaceutique concernent des maladies qui sévissent
principalement dans les pays en développement.[103] La recherche pharmaceutique du secteur privé
est déterminée par des considérations d'ordre commercial et si la demande
effective en termes de marché est réduite, même pour des maladies les plus
communes comme la tuberculose et le paludisme, il est souvent peu intéressant
d'un point de vue commercial de consacrer des ressources importantes à ces
besoins. En 2002, le marché pharmaceutique mondial est évalué à 406 milliards
de dollars, la part du monde en développement étant de 20 %, et celle des pays
en développement à faible revenu bien inférieure encore.[104]
Dans de nombreuses entreprises pharmaceutiques, les objectifs de recherche sont
fixés en se référant à des rendements seuils. Nous avons cru comprendre que les
grandes entreprises pharmaceutiques ne sont pas disposées à s'engager dans une
recherche à moins que les résultats potentiels soient un produit dont les
ventes annuelles atteignent environ 1 milliard de dollars. Etant donné que les
entreprises privées sont principalement responsables devant leurs actionnaires,
il en résulte nécessairement un programme de recherche orienté vers la demande
des marchés du monde développé, plutôt que vers les besoins des populations
pauvres du monde en développement, et par conséquent axé principalement sur les
maladies non transmissibles.
Indépendamment du régime de PI qui prévaut dans
les pays en développement, il n'existe guère en réalité pour le secteur privé
d’incitation commerciale à entreprendre des recherches qui intéressent plus
particulièrement la majorité des pauvres vivant dans les pays à faible revenu.
C'est pourquoi le secteur privé n'entreprend guère ce genre de travaux.
L’ensemble de la R&D pharmaceutique du secteur privé a plus que doublé au
cours de la dernière décennie pour atteindre un chiffre estimé à 44 milliards
de dollars en 2000.[105]
Il est difficile de déterminer quelle proportion exacte de ce chiffre est
consacrée aux maladies touchant principalement les pays en développement.
Toutefois, on a estimé que sur les 1 393 médicaments approuvés entre 1975 et
1999, 13 seulement étaient plus particulièrement indiqués pour les maladies
tropicales.[106]
Lorsque les maladies sont communes à la fois aux pays développés et aux pays en
développement, le tableau est complètement différent. Ainsi, il existe une R&D importante dans
le secteur privé pour le VIH/SIDA. Par contre, les travaux concernant la
tuberculose et le paludisme sont très limités, et il n’y en a pratiquement
aucun pour des maladies comme la maladie du sommeil.[107]
En ce qui concerne le VIH/SIDA, il existe actuellement 64 médicaments approuvés
aux Etats-Unis pour le traitement de cette maladie et des infections
opportunistes, et 103 en cours de mise au point.[108]
Dans le cas du secteur public, comme dans les
Instituts nationaux de la santé (National
Institutes of Health - NIH) aux Etats-Unis ou les Conseils de la recherche
médicale dans d'autres pays développés, la situation n'est guère différente car
les priorités de recherche sont principalement déterminées par des
considérations d'ordre intérieur. Les dépenses du secteur public pour la
recherche en matière de santé ont été estimées à 37 milliards de dollars en
1998, dont 2,5 milliards ont été dépensés dans les pays en développement à
faible revenu et à revenu intermédiaire.[109]
En 2001, les Instituts nationaux de la santé américains ont représenté à eux
seuls plus de 20 milliards de dollars. De plus, les fondations philanthropiques
ont dépensé environ 6 milliards de dollars.[110] Le Programme spécial de recherche et de
formation concernant les maladies tropicales (TDR) de l’OMS reçoit seulement
environ 30 millions de dollars par an. La proportion exacte des financements du
secteur public destinés aux maladies intéressant directement les pays en
développement n'a pas été estimée de manière officielle, mais il semble peu
probable qu'elle dépasse 10 %.[111]
On se penche actuellement sur cette situation à l'OMS, au Forum mondial de la
recherche en santé, et grâce à l'initiative de Médecins Sans Frontières (MSF)
sur les médicaments relatifs aux maladies négligées, au financement
supplémentaire des fondations et à la création de plusieurs partenariats
public-privé orientés vers certaines maladies particulières.[112] Mais le niveau global de financement de tous
ces nouveaux efforts est toujours très modeste étant donné l'ampleur du
problème et les dépenses de R&D mondiales qui atteignent environ 75
milliards de dollars, et les résultats sont incertains.
Par conséquent, quel rôle la protection de la PI
joue-t-elle pour ce qui est d'encourager la R&D sur les maladies répandues
dans les pays en développement ? Toutes les données factuelles que nous avons
examinées montrent qu'elle ne joue pratiquement aucun rôle, sauf pour les
maladies pour lesquelles il existe également un marché important dans le monde
développé (le diabète ou les cardiopathies, par exemple). Certaines données
indiquent qu'il y aurait une augmentation des indicateurs d'activité de
recherche pour le paludisme depuis que l'Accord sur les ADPIC a été conclu,
mais il n'y a pas de relations claires de cause à effet.[113]
Le cœur du problème, c'est que la demande du marché n’est pas suffisante pour
pousser le secteur privé à engager des ressources dans la R&D. Par
conséquent, nous pensons que la présence ou l'absence d'une protection de la PI
dans les pays en développement est, au mieux, d'importance secondaire en tant
qu’incitation à la recherche sur des maladies répandues dans les pays en
développement.
Cette recherche pourrait donc ne pas suffire en
raison d'une demande inadéquate émanant des pays en développement où la maladie
est concentrée. De plus, il pourrait être nécessaire que la recherche,
notamment sur les vaccins, ait à se concentrer sur certaines caractéristiques
des maladies spécifiques aux pays en développement, alors que la solution
apportée pour le monde développé ne convient pas aux problèmes à résoudre dans
le monde en développement. Par exemple, la majorité des vaccins contre le VIH
sont mis au point pour des profils génétiques du sous-type B, qui sont
fréquents dans la population des pays développés, mais la plupart des malades
du SIDA dans les pays en développement sont de types A et C. La recherche sur
les vaccins contre le VIH est en outre particulièrement difficile du point de
vue scientifique en raison de la manière dont le virus échappe aux réponses immunitaires
naturelles de l'organisme et à cause de ses mutations.[114]
Les travaux de recherche sur les vaccins contre le paludisme posent également
de multiples problèmes en raison de la taille et de la diversité du parasite du
paludisme, et de la complexité de ses mutations.[115]
Par conséquent, pour le secteur privé, la recherche sur les vaccins est un
investissement à haut risque et à faible rendement, notamment en ce qui
concerne les types de maladies qui sont les plus répandus dans les pays en
développement. Le marché tend à sous‑évaluer les avantages que la société
peut retirer des vaccins, souvent supérieurs à ceux des traitements.[116]
Dans le cas du paludisme, la demande du marché porte surtout sur les mesures de
prophylaxie à prendre par les voyageurs venant des pays développés, plutôt que
sur les vaccins qui, eux, seraient beaucoup plus utiles aux malades dans le
monde en développement.
En ce qui concerne la tuberculose, même si on
estime que huit millions de personnes sont atteintes de cette maladie dans les
pays en développement, aucune nouvelle catégorie de médicaments antituberculeux
n'a été élaborée depuis plus de 30 ans. Les traitements actuels demandent des
cures de 6 mois ou plus. Un médicament produisant le même effet en deux mois
pourrait aider de manière spectaculaire à lutter contre cette maladie dans le
monde. Les caractéristiques de la maladie constituent un défi scientifique
important pour la production d'un tel médicament.[117]
Un rapport récent de l'Alliance mondiale pour la mise au point de médicaments
antituberculeux a estimé qu'en se fondant sur la demande du marché (à la fois
privé et public, y compris dans les pays développés), il pourrait y avoir un
taux de rendement financier respectable pour le coût estimé de la mise au point
d'un nouveau produit amélioré. Néanmoins, on persiste à ne pas penser que la
protection de la PI et des aspects économiques favorables encourageront
l'investissement sans participation importante du secteur public.[118]
Le modèle commercial actuel des entreprises pharmaceutiques fondées sur la
recherche est tel que les dépenses de recherche et la création de bénéfices
dépendent de la vente de nouveaux produits à grand succès (normalement avec des
ventes supérieures à 1 milliard de dollars par an), qui aide au financement
d'un haut pourcentage d'échecs dans le processus de R&D.[119] Mais ces entreprises sont libres de
poursuivre des voies plus prometteuses quel qu'en soit le but (par exemple, le
traitement d'une maladie ou d'une affection non envisagée précédemment). Les
aspects économiques de la recherche pour un traitement spécifique d'une maladie
particulière doivent être très favorables pour induire un effort de recherche
significatif.
Certaines personnes, comme Sir Richard Sykes, déjà
cité, ont avancé que fournir une protection de la PI dans les pays en
développement possédant déjà des compétences techniques et scientifiques
importantes aidera à augmenter le volume de la recherche consacrée aux maladies
répandues dans les pays en développement. On ne dispose guère d’éléments de
preuve à ce sujet parce que la plupart des pays intéressés viennent tout juste
d'introduire des législations conformes aux dispositions de l’Accord sur les
ADPIC ou ne l’ont pas encore fait. Mais nous ne voyons pas pourquoi les
entreprises ayant des capacités de recherche dans les pays en développement
réagiraient à la propriété intellectuelle mondiale et aux incitations du marché
de manière véritablement différente des entreprises des pays développés. Dans
une certaine mesure, on peut voir ce comportement de la part d'entreprises se
trouvant dans des pays comme l'Inde.[120]
En réalité, les entreprises privées consacreront des ressources au domaine où
un rendement optimal peut être obtenu. De plus, des dispositions prises dans le
monde entier pour créer des prix différenciés réduiraient les marges destinées
à récompenser la R&D dans les pays en développement, ce qui porterait un
nouveau coup à toute motivation de recherche supplémentaire sur les maladies
des pays en développement.
Bref, nous ne pensons pas que la mondialisation de
la protection de la PI contribuera de manière significative à l'augmentation
des dépenses de R&D du secteur privé consacrées au traitement des maladies
qui touchent plus particulièrement les pays en développement. Pour y parvenir,
la seule manière serait d'augmenter la quantité de fonds d'aide internationale
consacrés à une telle R&D. La CMH a recommandé d’augmenter de 3 milliards
de dollars par an le financement de la R&D par l'intermédiaire d'un nouveau
Fonds mondial de la recherche en santé, des mécanismes existants et des
partenariats public-privé.[121]
Il faut examiner avec soin la manière dont la
recherche financée par des fonds publics devrait être orientée. Il ne faut pas
qu'il s'agisse d'une forme de subvention accordée à l'industrie pharmaceutique
actuelle, bien que l'industrie ait certainement un rôle important à jouer. Il
faudrait saisir cette occasion pour renforcer la capacité des pays en
développement à entreprendre eux-mêmes des travaux de R&D sur les traitements
des maladies qui les touchent tout particulièrement. Dans les pays en
développement technologiquement plus avancés, une telle recherche pourrait être
hautement rentable. Par exemple, General Electric a créé son deuxième centre
mondial de R&D en Inde, employant environ 1 000 diplômés du niveau
doctorat, et 27 autres entreprises mondiales ont créé des centres de R&D en
Inde entre 1997 et 1999.[122] Par conséquent la recherche pourrait être
entreprise avec la participation active de certains instituts de recherche et
de certaines entreprises des pays en développement, en tirant parti des
ressources humaines disponibles dans ces pays et des coûts inférieurs de
R&D. La structure institutionnelle d'un tel financement mérite également
réflexion. Le réseau d'instituts de recherche agricole du GCRAI[123]
(que nous examinons au Chapitre 3) est un modèle possible. Ce qui serait encore
plus prometteur dans ce contexte pourrait être un réseau de partenariats
public-privé dans les pays en développement, pour tirer parti de la concentration
des ressources consacrées à la recherche dans les instituts du secteur public,
mais aussi de la possibilité de créer une capacité de recherche au sein du
secteur privé. Les dispositions prises pour la propriété intellectuelle
provenant d'une telle recherche doivent être de telle nature que l'accès des
populations pauvres aux produits de la recherche est assuré dans toute la
mesure du possible.
Il faudrait augmenter le financement public de la
recherche relative aux problèmes sanitaires des pays en développement. Ce
financement supplémentaire devrait viser à exploiter et à développer les
capacités existant dans les pays en développement pour ce genre de recherche,
et encourager la création de nouvelles capacités dans les secteurs public et
privé.
Bien que la PI n'ait peut-être pas un grand rôle à
jouer dans l'accroissement des travaux de recherche présentant de l'intérêt
pour les populations pauvres, il évident pour nous que les répercussions du
système des brevets posent d’importants problèmes en ce qui concerne le
processus de recherche. Même si la protection par brevet encourage la R&D,
le fait d’octroyer des brevets sur les technologies intermédiaires (notamment
celles qui sont fondées sur les gènes) nécessaires pour le déroulement de la
recherche pourrait en réalité avoir un effet dissuasif pour les chercheurs
lorsqu’ils veulent accéder aux technologies dont ils ont besoin, ou bien parce
qu’ils pourraient risquer de porter atteinte à de tels brevets.[124]
C'est un domaine où le recours aux brevets dans le monde développé peut
empiéter directement sur le genre de recherche qui est entreprise pour les
populations du monde en développement, ce qui a des répercussions sur le genre
de régime de brevets qu’adopteront les pays en développement. Les dispositions
en matière de PI dans les partenariats public-privé soulèvent également
d'importantes difficultés en ce qui concerne la gestion de la PI en vue
d'avantager les pauvres. Nous examinerons ces questions au Chapitre 6.
ACCES DES PAUVRES AUX MEDICAMENTS
Comme nous l'avons déjà noté, le brevet a pour but
d’octroyer un monopole temporaire aux titulaires des droits pour encourager les
inventions et leur commercialisation. Toutefois, il faut également noter que ce
droit de monopole fourni par un brevet ne fait normalement qu’empêcher la
fabrication, l'utilisation ou la vente de cette invention particulière par des
tiers. Il n'empêche pas la concurrence des autres médicaments, brevetés ou non,
qui concernent les mêmes pathologies. Toutefois, toutes choses égales par
ailleurs, on suppose que le producteur d'un produit breveté tentera, du fait
qu'il est capable d'exclure les copies, de gagner un bénéfice de monopole et
qu'il établira des prix plus élevés qu'il n'aurait été possible autrement. Ceci
est bien sûr la base du système. Le marché passé avec la société est
précisément que les avantages créés pour la société par la nouvelle innovation
induite (par exemple, un médicament capable de sauver des vies pourrait ne pas
exister s'il n'y avait pas eu le système des brevets) doivent être supérieurs
au coût supplémentaire de ce produit.
Etant donné que dans les pays en développement, la
population est pauvre dans son ensemble et que la protection par brevet peut
augmenter les prix, il est nécessaire d'examiner avec un soin tout particulier
les arguments avancés par certains selon lesquels les brevets dans les pays en
développement ne vont pas de manière significative avoir un effet sur l'accès
aux produits pharmaceutiques protégés par des brevets. Il existe deux raisons
sur lesquelles ces arguments sont fondés. Tout d'abord, comme les brevets ne
sont pas toujours demandés dans certains pays en développement, en particulier
les plus petits, ils ne peuvent pas créer de problème particulier en matière
d'accès aux médicaments. Deuxièmement, même s'ils sont demandés, ou bien il ne
s'agit pas là d'un facteur déterminant dans l’établissement du prix, ou bien
d'autres facteurs plus importants empêchent l'accès des pauvres aux
médicaments.
Fréquence de la délivrance des brevets
Bien sûr, même si la protection par brevet des
produits pharmaceutiques est disponible dans la plupart des pays en
développement, les multinationales n'ont pas breveté leurs produits dans tous
ces pays. C'est généralement le cas pour les pays dont les marchés sont
limités, et les capacités technologiques réduites. Les multinationales peuvent
penser qu'il est inutile de dépenser des sommes pour obtenir et maintenir la
protection lorsque le marché potentiel est réduit, et le risque de contrefaçons
faible. Par exemple, une étude récente effectuée dans 53 pays africains a mis
en évidence que la délivrance de brevets pour 15 médicaments antirétroviraux
importants était de 21,6 % du total possible.[125]
Aucun brevet n’avait été octroyé dans 13 pays pour ces médicaments. On peut
conclure que, comme le taux de délivrance de brevets était aussi faible, les
brevets « ne semblent pas, en général, être un obstacle important au ...
traitement dans l'Afrique d'aujourd'hui », bien que l'on ait reconnu que cela
puisse devenir un problème lorsque l’Accord sur les ADPIC entrera en vigueur
pour tous les membres de l'OMC.[126]
Bien que la fréquence totale des brevets constatée
dans l'étude soit relativement faible dans l'ensemble, il est surprenant
qu'elle ne le soit pas encore plus, étant donné les taux de traitement très
bas, la taille limitée des marchés et le fait que peu de pays sont capables de
produire des copies génériques. Les brevets sont beaucoup plus fréquents dans
les pays où il existe des débouchés importants et des capacités technologiques.
Ainsi, en Afrique du Sud (qui représente à elle seule plus de 17 % des cas de
VIH en Afrique), 13 médicaments sur 15 sont brevetés. Il existe 6 à 8 brevets
pour ces médicaments au Botswana, en Gambie, au Ghana, au Kenya, au Malawi, en Ouganda, au Soudan,
au Swaziland, en Zambie et au Zimbabwe qui, pris tous ensemble, représentent 31
% de tous les cas de VIH dans l'Afrique subsaharienne.[127]
L'industrie souligne que la fréquence de la délivrance de brevets est bien inférieure, ou nulle, pour un grand nombre de médicaments qui traitent d'autres maladies. Jusqu'à la dernière révision de cette année, moins de 5 % des médicaments figurant sur la Liste des médicaments essentiels de l'OMS étaient brevetés.[128] Une enquête menée par l'industrie a indiqué que 94 % des pays étudiés n'avaient pas délivré de brevet pour des médicaments contre la tuberculose et le paludisme, et qu’aucun n'avait de brevet concernant tous les médicaments relatifs à ces maladies. Il n'existait absolument aucun brevet pour les médicaments relatifs à la trypanosomiase ou aux maladies diarrhéiques.[129] La thèse avancée par l'industrie est que, même lorsqu'il n'y a pas de protection par brevet, les médicaments ne sont pas disponibles.[130] Par exemple, même lorsque des vaccins sont disponibles pour diverses maladies courantes et sont bon marché (par exemple, moin